财办金（2017）92文要求各省级财政部门于2018年3月31日前完成本地区项目管理库集中清理工作，现在清理时间已过，各省对PPP项目管理库都按照财办金（2017）92号文的规定进行了清理，有部分项目可能会被清理出项目管理库，对于已进入执行阶段的项目就要面临如何处理的问题。我根据相关法律、法规规定，结合实践经验，提出该建议。因本人水平有限，不足之处，还请多提宝贵意见。

关键词：合规，清理，善后，结算，移交，清算，分配

一、项目管理库需进行清理整改的项目

根据财办金（2017）92号文规定，有下列情形的项目应予整改清理：

（一）不适宜采用PPP模式的项目

1、不属于公共服务领域，政府不负有提供义务；

2、因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本方承担的；

3、仅涉及工程建设，无运营内容的；

4、其他不适宜采用PPP模式实施的情形。

（二）前期准备工作不到位

1、新建、改扩建项目未照规定履行相关立项审批手续的；

2、涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；

3、未通过物有所值评价和财政承受能力论证的；未按规定开展“两个论证”

（三）不宜继续采用PPP模式实施的

1、入库之日起一年内无任何实质性进展的；

2、尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限的；

3、项目发起人或实施机构已书面确认不再采用PPP模式实施的。        

（四）不符合规范运作要求

1、未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的；

2、采用BT方式实施的；

3、采购文件中设置歧视性条款的、影响社会资本平等参与的；

4、未按合同约定落实项目债权融资的；违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。

（五）构成违法违规举债担保

1、由政府或政府指定机构回购社会资本金或兜底本金损失的；

2、政府向社会资本承诺固定收益回报的；

3、政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的；

4、存在其他违法违规举债担保行为的。

（六）未按照规定进行信息公开的

1、违反国家有关法律法规，所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权，可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人或其他组织合法权益的；

2、未准确完整填写项目信息，入库之日起一年内未更新任何信息，或未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息的。

二、清理整改的法律后果

对在清理中发现存在上述情形之一的项目，将分别予以处理：

1、对于前期工作不到位的面目，立项手续不完善的，应补充完善相关立项审批手续。

2、涉及国有资产权益转移未履行相关国有资产审批、评估手续的，应予补充完善。

3、对于未通过“财政承受能力论证、物有所值评价”的项目应调整实施方案，重新开展论证，未开展“两论证”或者评价方法或程序不符合规定的，应补充开展或重新开展论证。

4、对于未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的，应调整变更重新选择社会资本方。

5、采用BT模式的，符合PPP开展条件的，应调整项目实施方案，社会资本通过项目运营获得收益，政府按绩效考核结果支付费用。

6、采购文件中有歧视条款，应修改采购文件，重新进行相应采购程序。

7、未按合同约定落实项目债权融资的，应该按照PPP项目合同约定及时完成项目债权融资。

8、未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的，应补足出资或者以自有资金出资。

9、未按规定进行信息公开的，应及时公开或补充、更迭信息。

10、对于涉嫌政府担保或保底保收益的项目，应撤销政府担保或政府兜底条件，重新调整实施方案，开展两个论证，消除政府负责或隐性负债。

11、能够在期限内补充整改的，符合PPP项目管理库入库条件的，继续留存在项目管理库或者重新申请入库。对于不适宜采用PPP模式的；当前或以后年度财政承受能力已超过10%上限的；没有收费、运营、绩效考核机制；或者无法在期限内整改的项目，将被清理出项目管理库。

项目被清理出项目管理库后，政府将无法再支出费用，PPP项目也将无法再继续开展,PPP项目合同将提前解除或终止，PPP项目合同约定上的提前终止条款将启动。

三、项目被清理退库后的工作

根据我国《合同法》第119条及《民法通则》第114条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。因此，防止损失扩大是合同当事人的法定义务也是当事人之间基于诚实信用原则的附随义务。项目出现被清理退库的清况后，无论是否是一方违约造成的，合同各方当事人都有义务防止损失的扩大。

由于PPP项目建设运营内容复杂，涉及主体较多，投资金额巨大，因此，在已进入执行阶段的项目被清理出库后，政府方、社会资本方、项目公司及其他包括融资、设计、施工、材料供应、设备供应安装、运营服务等合同主体，为了减少损失，都应积极的采取措施，共同或分别针对项目变更或提前终止作好证据固定、清算、结算、移交等善后和结束工作。主要包含以下工作内容或程序：

（一）通知或公告

由项目公司向各合同对方或债权人通过电话、电传、电子邮件、书面通知等方式发出通知，并应根据合同主体分布范围，在省级或全国级媒体上发布公告，通知各合同当事人、权利义务主体、债权人关于项目变更或提前终止的事实。

（二）证据固定

政府方和社会资本方应对已实施完成部分项目进行证据固定，根据我国《民诉法》等相关法律、法规规定，证据包括：当事人的陈述，书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，鉴定意见，勘验笔录。因此，PPP项目各参与方或当事人各方根据具体情况采用不同的证据类型，通过下列方式进行证据收集、整理、固定。

1、对现场已完工的工程进行拍照、录像，采集留取影像资料；

2、对现状或客观情况采取书面形式予以描述，列出明细、清单等，并由相关当事人各方代表及在场人员进行签字盖章确认；

3、对已完工工程的质量进行验收或鉴定，并作出相应质量评定报告，由各方代表签字或盖章；

4、对已完工的工程量及投资额进行结算，由各方代表签字或盖章；

5、对工程资料、图纸、设计变更文件、签证、来往函件、施工日志等资料进行收集、整理、存档或封存；

6、对项目公司财务资料、档案资料、合同等文件进行收集、整理、归档或封存；

7、将有关各方每次的谈判、协商情况和内容以录音、录像、会议记录、会议纪要、备忘录、协议等方式予以留存固定；

8、对各方现场勘验情况制作录音、录像、勘验笔录；

9、对于有争议、无法确认、无法判断或无法形成一致意见的数据、结论，由相关利益方共同选取第三方专业机构通过专业技术手段，依据相关规定、规范、规则进行客观、公正的裁决、结算、评估、审计、验收等，并形成结果报告。

10、对PPP项目合同体系中的合同（协议）、补充合同、确定双方权利义务的合同性文件、谈判备忘录、会议纪要、招投标文件、竞争性文件、订货单、出入库单、验收报告、来往函等文件资料进行收集、整理、归档或封存。

11、对债权申报材料及相关证据予以登记、保留。

根据《民诉法》及《最高人民法院关于民事证据的若干规定》：有效公证书证明的事实具有有效证明力，因此，建议在对有关现状、数量等易变化或灭失的事实进行取证时，聘请公证处的公证人员进行现场公证，同时，在证据固定过程中还应聘请律师、会计师等专业人员参与。

在现场制作的文字性资料、各方的意见、说明、会议纪要、封存清单、移交清单等应由各方参与人代表及在场人员签字或盖章。

四、安全防护

1、由项目公司负责政府方配合，做好已完工工程、设施、设备、所购原材料，半成品的保护措施，并安排人员看管。

2、设置施工现场安全围挡、护栏，对于存在安全隐患、危险之处，设置醒目标识，防止无关车辆、人员进入及发生安全伤害事故。

3、按照规范对已完工程、设施、设备进行包装、涂油、上漆等保护，防止锈蚀、氧化、损坏。

4、对于易脱落部件进行加固，防止脱落造成人员伤亡和财产损坏。

5、其他需要采取的安全防范措施。

6、项目公司所做安全防护工作产生的费用计入工程总成本。

五、终止合同

项目公司应按照合同约定的方式，未约定的应采取书面方式，通知设计、施工、融资、运营、材料供应、设备供应及安装等合同相对方，暂停或终止相关合同的履行，以免造成损失扩大，并按照各自合同的约定承担相应责任。

六、办理结算手续

1、政府方与社会资本方或项目公司根据PPP项目合同的履行情况进行投资结算和审计，对于已完工的工程进行工程量工程价款结算，形成结算报告或结算合同。

2、项目公司与其上、下游合同相对人分别进行清理结算，形成结算报告或结算合同。

如果项目有新的承继人，原项目公司与上、下游合同相对人签订的合同，可以继续履行的，经政府方或承继方同意后，项目公司所签订的合同权利义务移转给承继人或者由承继人与上、下游合同相对人重新签订合同，对双方的权利义务进行约定。

3、如果当事人之间不能达成结算合议的，双方当事人可委托第三方专业机构进行计算、鉴定、评估。第三方鉴定机构应由合同当事人共同选择和委托，如果一方当事人单方委托，而对方当事人对鉴定、评估结果有异议的，鉴定、评估结果是不具有证明效力的。

七、办理移交手续

1、合同提前终止后，如果无法通过变更方式继续履行或者社会资本方与政府方无法达成变更或继续履行协议的，在结算完毕或者证据固定后或者达到移交条件的，社会资本方或项目公司应及时将已完成部分工程、场地、施工资料、半成品、设施、设备全部移交给政府方或政府方指定的单位。

2、自项目移交后，项目所产生的权利义务也发生相应转移，社会资本方所承担的对项目的管护义务，也随之转移给政府方。

3、如果政府方不及时接收项目的，政府方应按照PPP项目合同的约定承担相应的法律责任，因此造成社会资本方或项目公司多支付的保管、维护费用，由政府方承担。

八、清算及分配

项目公司是为PPP项目而专门设立的特殊目的公司，除了PPP项目外并不从事其他经营，如果PPP项目无法再开展的，目标公司应该召开股东会表决进入清算程序。

（一）根据公司章程或者公司法规定成立清算组，清算组行使下列职权：

1、清理公司财产、分别编制资产负债表和财产清单；

2、通知、公告债权人；

3、处理与清算有关的公司未了结的业务；

4、清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

5、清理债权债务；

6、处理公司清偿债务后的剩余财产；

7、代表公司参与诉讼活动。

（二）通知

根据《公司法》规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报债权。

（三）可用于偿债的财产

由于PPP项目资产为基础设施或公共服务设施，属于公共财产，并不属于项目公司所有，项目公司并不能直接处分其建设、管理、运营的PPP项目资产，也不能直接用项目资产偿债，只能用项目公司与政府方结算后政府方支付的结算价款及项目公司自有的可以处分的资产偿债。

（四）财产分配

 1、公司在清理公司可分配财产后，编制资产负债表和财产清单，制定清算方案，报股东会确认。

2、清算分配顺序为：（1）清算费用；（2）职工工资；（3）社会保险费和法定补偿金；（4）缴纳所欠税款；（5）公司债务；（6）按上述顺序分配完毕后，如果有剩余财产的，则由股东按出资比例分配。

3、如果项目公司可分配财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制定债务分配方案，如果无法达成协议的，清算组应当向人民法院申请破产。

作者简介：邱学金，河南正润律师事务所律师，河南省财政厅PPP项目推介专家库专家