某市政工程类项目，采用PPP模式实施，由中标社会资本方与政府方合资设立项目公司，实施机构授权项目公司负责投融资、建设、运营维护和移交，项目用地划拨到了政府方出资代表名下。项目公司办理施工许可证过程中，发证机关认为项目用地土地使用权在政府出资代表名下，并不符合施工许可证办理的相关规定，不予办理施工许可证。
“
关于项目公司是否具备申请施工许可证的资格
《建筑工程施工许可管理办法》（2014年）第二条，
“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”。
同时，该项目招标文件亦规定由项目公司办理施工许可证等手续。
该项目中，经过PPP招投标，由政府方出资代表与中标人设立项目公司，项目公司负责项目投融资、建设、运营维护等全面工作，项目公司是PPP项目建设单位，项目公司具备申请办理施工许可证的资格。
“
关于申请施工许可证的必备条件
根据《建筑工程施工许可管理办法》（2014年）第四条，“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：
（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。
（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。
（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。
（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。
（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。
（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。
（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
（九）法律、行政法规规定的其他条件。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。
依据上述规定，项目公司在办理施工许可证时，需要提供已经办理用地批准手续的证明文件；发证机关认为项目用地土地使用权在政府出资代表名下，不符合施工许可证办理的相关规定，不予办理施工许可证，并无不当。
“
解决方案
若要解决上述风险，需要创新办理PPP项目施工许可证的方式。本文提供了四个解决方案供探讨。
1
土地使用权再划拨
把划拨土地再划拨到项目公司名下之后，项目公司办理施工许可证。即由政府方收回政府方出资代表的划拨土地使用权，再把该土地使用权划拨到项目公司名下，项目公司得到该土地使用权后，再向办证机关申请办理施工许可证。分析该方式的可行性如下：
1. 【政府方可以收回已经划拨的土地使用权】
本项目中，政府方已经把项目用地划拨到了政府方出资代表名下。
根据《土地管理法》第五十八条，“因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权”；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权”。
本项目已经不再采用传统投资方式，而是采用PPP模式实施，在项目公司设立后，项目建设单位已经由“政府方出资代表”变更为“PPP项目公司”，政府方出资代表因为项目采用PPP模式而停止使用了该块划拨用地，土地行政主管部门报经原批准用地政府后，可以收回该块土地的国有土地使用权。
2.【政府方可将该块土地使用权再划拨到项目公司名下】
（1）项目公司具备获得划拨土地使用权的资格
根据《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）规定：符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权；以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用。《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发〔2001〕44号）规定：企业原使用的划拨土地……改制后只要用途符合法定的划拨用地范围，仍可继续以划拨方式使用。改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。
根据上述文件规定，结合近年来国家出台的有关产业用地政策，对于建设项目只要土地用途符合法定的划拨用地范围，仍可以继续以划拨方式使用；土地用途不符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。划拨国有建设用地使用权的主体性质不受限制。本项目采用PPP模式，项目公司设立后，项目公司已经成为本项目的建设单位，从划拨用地目录以及“国土资发〔2001〕44号”文件规定等层面，均有获得划拨取得土地使用权的资格。
（2）本项目建设用地符合划拨目录，可以划拨
根据《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）规定：“符合本目录的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权”，再者，本项目用地原已采用划拨方式供地。
因此，本项目为城市基础设施用地，符合关于《划拨用地目录》规定的情形，经政府依法批准后，可以以划拨方式提供项目土地使用权。
3.【项目公司在办理完成划拨用地后，再办理施工许可证】
根据《建筑工程施工许可管理办法》（2014年）第四条，“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：1.依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。2.……”
项目公司在办理完成划拨用地后，根据《建筑工程施工许可管理办法》的规定，并按照办证机关的要求办理施工许可证。
4.【该方式的不符合招标文件的规定】
根据《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
该项目招标文件“社会资本须知前附表”规定，“本项目土地使用权获得方式为：划拨。政府将建设用地按照法定程序划拨给政府方出资代表，由出资代表无偿提供给项目公司使用。同时约定，社会资本一旦中标，则不得在中标后要求变更”。
因此，关于该项目的土地供应，应执行招标文件的规定，划拨给政府方出资代表，由出资代表无偿提供给项目公司使用。若采用土地使用权再划拨的方式，则不符合公开招投标的要求，不合规。
5.【该方式的实务操作分析】
（1）程序复杂及耗时
若采用土地使用权再划拨的方式，需要先收回土地使用权，再进行划拨，程序复杂，办理再划拨所需要的时间较长，将严重影响到项目工期。
（2）项目资产归属问题
若采用土地使用权再划拨的方式，则土地使用权属项目公司，根据《中华人民共和国物权法》的规定，则其地上新建的附着物应归项目公司所有，此时，将不符合PPP项目合同相关规定：“本项目形成的固定资产所有权归甲方所有；在必要情况下，经高新区政府同意，项目资产可转移到项目公司名下。”
（3）合作期满项目移交问题
本项目为BOT项目，项目合作期满，需要进行项目移交。在项目资产及划拨土地使用权属项目公司的前提下，若按PPP项目合同采用无偿方式将资产移交给政府方或其指定机构的话，亦会再次涉及划拨土地使用权的转让或者再划拨的问题，操作较为复杂。
此时，最好的期满移交方式是股权移交，股权移交并不涉及土地使用权的移交。但变更为股权移交方式可能违反招标投标法的规定，即在中标后对PPP项目合同的实质性条款的进行变更，因为PPP项目合同规定，“特许经营期届满，乙方将本项目相关土地、项目设施及其上的相关权益等无偿返还给实施机构或其指定机构”，PPP项目合同确定的移交方式为资产移交。
（4）结论性分析
若考虑到时间紧迫性、项目资产所有权等情形，从招投标合规性以及实务操作角度，该项目不适合土地使用权再划拨方式。
2
土地使用权出租
即由政府方出资代表将其划拨土地使用权，无偿出租给项目公司，由项目公司根据承租到的土地使用权，向办证机关申请办理施工许可证。分析该方式的可行性如下：
1.【只有在依法报批并补缴土地出让金的情况下,划拨国有土地使用权才允许出租】
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年）第二十三条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。
因此，以划拨方式取得的土地使用权,一般是无偿的或者是缴纳了土地补偿、安置等较低的费用后取得的,相对国家来说也是无偿的。但划拨土地使用权的出租受到严格的条件限制。
根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可转让、出租、抵押：
(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;
(2) 领有国有土地使用证;
(3)具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明;
(4) 依照《《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
由此可见,任何单位和个人不得将划拨国有土地使用权随意出租,只有在依法报批并补缴土地出让金的情况下,划拨国有土地使用权才允许出租。
2.【未经批准擅自出租划拨土地使用权应承担相应法律责任】
国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》(国发[2001]15号)第二项中指出：要进一步加强国有土地收益的征收和管理，任何单位和个人不得减免和挤占土地出让金、租金等土地收益。对于低价出让、租赁土地，随意减免地价，挤占挪用土地收益，造成国有土地资产流失的，要依法追究责任。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定:对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人,市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入,并根据情节处以罚款。
3.【该方式的不符合招标文件的规定】
根据《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
该项目招标文件“社会资本须知前附表”规定，“本项目土地使用权获得方式为：划拨。政府将建设用地按照法定程序划拨给政府方出资代表，由出资代表无偿提供给项目公司使用。同时约定，社会资本一旦中标，则不得在中标后要求变更”。
因此，关于该项目的土地供应，应执行招标文件的规定，划拨给政府方出资代表，由出资代表无偿提供给项目公司使用，而不是出租给项目公司使用。采用土地使用权出租的方式，不符合公开招投标的要求，不合规。
综上，暂且不论承租的土地使用权是否可以办理施工许可证，在未补缴土地出让金的情况下，划拨土地无偿出租方式不合法不合规，亦不符合招投标要求，不具有可行性。
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政府协调办理
即由政府方出资代表将其划拨取得的土地使用权无偿提供给项目公司进行项目建设和运营；政府协调建设等行政主管部门，在本项目不动产权属不归于项目公司的前提下，将施工许可证办理至项目公司名下，由项目公司承担建设主体责任。
1.【该方式符合招标文件的要求】
根据招标文件社会资本须知前附表10.9条规定，“本项目土地使用权获得方式为：划拨。政府将建设用地按照法定程序划拨给政府方出资代表，由出资代表无偿提供给项目公司使用。同时约定，社会资本一旦中标，则不得在中标后要求变更”。以及，根据招标文件规定：“由项目公司办理项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证、节能、安监、质监等手续。”
该项目目前已经进入建设期，且土地已经划拨给政府方出资代表，出资代表应根据招标文件的规定将土地无偿提供给项目公司使用，此时，需要由政府方协调建设等行政主管部门，在本项目不动产权属不归于项目公司的前提下，将施工许可证办理至项目公司名下，由项目公司承担建设主体责任。
2.【政府有义务协调办证部门将施工许可证办理至项目公司名下】
虽然根据《建筑工程施工许可管理办法》（2014年）第四条的规定，建筑工程用地批准手续是申请施工许可证的必备条件，但是本项目为BOT项目，需要期满移交回政府，且根据上述招标文件“社会资本须知前附表”规定，政府方有义务协调办证机关，在本项目土地使用权不在项目公司的前提下，将施工许可证办理至项目公司名下，保证项目施工的合法性。
（1）从政府主导的角度分析
政府方依法确定采用PPP模式实施本项目，并经过了合法合规的程序选择了社会资本方，与社会资本方合资设立项目公司，斌予项目公司建设单位的职责，若政府方不协调办证机关为项目公司办理施工许可证，那么政府方主导发起的PPP项目也将面临违法施工的囧境。
（2）从运作方式分析
本项目采用BOT方式，合作期后需要将项目移交给政府方或者其指定机构，从政府方义务以及最终的移交角度分析，本方式可行。
3.【本方式也是众多划拨供地PPP项目的常惯做法】
BOT项目已经在我国实施多年，在市政工程、交通设施等基础设施领域，大多是采用划拨方式供地至政府方机构，再将施工许可证办理至项目公司名下的方式，网上有可供参考案例（http://www.zbytb.com/s-zb-2000659.html）。
4.【该方式符合PPP项目合同中关于项目资产归属的规定】
若采用该方式，则土地使用权仍属政府方出资代表，满足PPP项目合同的规定，“项目资产的形成包括项目公司建成后形成的固定资产。本项目形成的固定资产所有权归甲方所有；在必要情况下，经高新区政府同意，项目资产可转移到项目公司名下。通过项目运营所得到政府付费收益等归项目公司所有。”
5.【合作期满项目移交问题】
根据PPP项目合同规定，“特许经营期届满，乙方将本项目相关土地、项目设施及其上的相关权益等无偿返还给实施机构或其指定机构” “本项目形成的固定资产所有权归甲方所有”。
项目合作期满，需要进行项目资产移交。在本方式下，土地使用权仍在出资代表名下，且资产所有权也在政府方名下，资产无偿移交具有可行性。若土地使用权及资产所有权在项目公司名下，当资产进行移交时，可能会涉及税的征收问题。
6.【该方式程序简单，方便快捷】
若采用该方式，只需要政府方协调，在本项目不动产权属不归于项目公司的前提下办理施工许可证，方便快捷，保障工期。
7.【该方式存在法律瑕疵】
根据《建筑工程施工许可管理办法》（2014年）第四条，“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：1.依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。2.……”
在本项目中，项目公司在办理施工许可证时，需要提供已经办理用地批准手续的证明文件，建筑工程用地批准手续是申请施工许可证的必备条件。若由政府方进行协调，则存在法律上的瑕疵。
但在PPP模式下，土地使用权与施工许可证分别归属于不同主体的状态将是PPP项目的新常态，根据《建筑工程施工许可管理办法》（2014年）第一条，办理施工许可证是为维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全。在PPP项目操作过程中，由政府协调办证机关在本项目不动产权属不归于项目公司的前提下将施工许可证办理至项目公司名下的方式，并未破坏建筑市场秩序，也未影响到建筑工程的质量和安全，关于建筑市场秩序以及建筑工程质量与安全亦牢牢掌握在政府手中。本方式的出发点符合《建筑工程施工许可管理办法》的宗旨。
综上，考虑到时间紧迫性、项目资产所有权等情形，从招投标文件及实务操作角度，本方式相对可行，虽有一定的法律瑕疵，但符合办理施工许可证的宗旨，为在PPP项目新常态下办理施工许可证提供了思路。
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政府方出资代表办理施工许可证
即由“政府方出资代表”作为建设单位，办理施工许可证，并在合作期内履行建设单位职责。可行性分析如下：
1. 【政府方出资代表已经不具备申请施工许可证的主体条件】
根据《建筑工程施工许可管理办法》（2014年）第四条，“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。2.……”
该项目经过招标后，建设单位已经变更为项目公司，政府方出资代表只是建设单位的股东，已经不是建设单位，不具备申请办理施工许可证的条件。
2. 【政府方出资代表不具备申请施工许可证的合规性条件】
根据招标文件规定：“由项目公司办理项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证、节能、安监、质监等手续。”
该项目中，应当由项目公司根据招标文件及PPP合同的规定办理施工许可证，政府方出资代表不具备申请施工许可证的合规性条件。
综上，从招投标文件及实务操作角度，本方式不可行。
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最优方案
综合各方面的因素后，笔者认为最优方案为方式三，即：由政府协调办证机关，在本项目不动产权属不归于项目公司的前提下，将施工许可证办理至项目公司名下，由项目公司承担建设主体责任。
作者：田庭港 万商天勤律师事务所
