故事背景：

国内一工程项目，某某公司作为发包人将某商住楼改扩建工程交给某建设公司承包施工，双方签订《施工合同》约定：合同工期为400天，开工时间为2014年5月10日，除不可抗力因素外，不作工期调整；

如因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；承包人违约应承担的违约责任：每拖延一天，按工程总价0.02%支付违约金。

《施工合同》签订后，承包方于2014年5月10日进场施工。

2014年7月2日，因未取得施工许可证，城建部门对承包人下达行政处罚告知书并罚款8000元。

2014年12月3日，发包人取得建设工程施工许可。

2015年1月22日，又因原住民阻工致使工程停工，直至2015年7月1日才复工。2017年4月1日，工程交付使用。

2017年10月，发包人向法院起诉，要求承包人支付延期完工的违约金约2500万元。

法院判决：

承包人向发包人赔偿延期完工违约金1700万元.

马楠教授案例解析：

1.关于开工日期如何确定？

开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。

本案双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2014年5月10日，承包人提交的经济技术签证资料也能够证明项目自2014年5月10日已经开工。

承包人主张应以2014年12月3日建设单位取得施工许可证的时间来确定本案的开工日期，该主张与客观事实不符，不应得到支持。

至于行政处罚，有关行政机关亦对该行为作出了相应的行政处罚决定，该事实不影响对实际开工日期的认定。

2.关于阻工所耽误的工期能否在延误日期中扣除？承包人如何提出抗辩？

虽然阻工不能足以构成不可抗力，但并不能因此就简单认为阻工的工期就不能在延误工期中扣除。因为，发包人履行必要的协助义务是合同法诚实信用原则的基本要求，通常情况下发包人提供符合正常施工条件的场地亦是其应尽的基本义务。居民阻工并非承包人施工不当所致，而是因工程建设项目本身引起。

发包人无论是在工程项目开工前还是项目建设过程中，均应妥善处理好施工现场与周围相邻环境的关系，确保施工正常进行。本案因周边居民阻工影响工程施工进度，造成的工期延误应予扣除。

3.工程发生工期延误，原因往往比较复杂

作为承包人，除了须完善变更、签证手续外，还应当对于合同以外增加项目所延误的工期，及时与发包人进行明确，以免给己方造成被动。

马楠教授知识分享：

1、工期延误的情形有哪些？

《示范文本》通用条款规定了工期延误，需要索赔、签证的其中情形，合同双方也可以再进行其他约定。

（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

（4）工程设计变更和工程量增加；

（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

（6）不可抗力；

（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

2、发包人、监理单位经常在签证单上签署“不同意追加费用”或“工期不予顺延”，承包人有何良策？

（1）如果属于设计变更导致建设工程的工程量和质量标准发生变化，对该部分工程价款不能协商一致，承包人可以要求按照定额审价；

（2）如果是合同范围之外的工程，承包人需要保留发包人同意施工的凭证，然后结合其他签证据实结算；

（3）如果因发包人的原因，造成在工程的关键线路上工期延误，承包人应及时收集并保管证据，包括使用照片、摄像等手段固定证据；

（4）前述几种情况实际上都已进行索赔程序，承包人有一项工作必不可少，即在建设单位或建立单位签署“不同意追加费用”或“工期不予顺延”后面声明，承包人不同意或有异议，并将日期和时间签在建设单位或监理单位之后；

（5）承包人可以申请审价单位进行审价，也可以在竣工结算时提出追加，如果仍然不能达成一致意见，可以通过司法鉴定解决。

3、承包人如何避免逾期竣工违约责任？

（1）掌握施工进度，避免工期延误；

（2） 收集工期顺延的证据；

（3）承包合同对逾期竣工的违约金约定要尽可能小。

4、合同无效，发包人能否追究承包人工期延误的违约责任？

（1）按照法律规定，如果合同无效，有关工期以及工期延误的违约条款均属无效，但是解决争议的条款是有效的；

（2）发包人不能依据合同条款追究承包人工期延误的违约责任；

（3）如果一方当事人因合同无效造成损失而诉至法院或仲裁机关，法院或仲裁机关会根据各方当事人导致合同无效的过错责任大小，裁判各方承担损失。

保证按合同约定时间竣工是施工单位的主要合同义务之一，实际竣工时出现工期延误而又无合法免责事由的，施工单位就需要承担工期延误的法律责任。建设单位只需按实际竣工日期与开工日期作差计算出实际工期，再与合同约定工期作出对比，即可判断工期是否延误。而施工单位需要证明非己方原因造成工期延误，通过顺延工期来排除工期延误的事实。

马楠教授介绍：高等院校教授、工程管理专业学术带头人，中国管理科学研究院学术委员会特聘研究员、住房与城乡建设部政策研究中心特聘专家、中国建设工程造价管理协会专家委员会委员，英国皇家测量师学会资深会员，国家商务部对外援助工程专家、国家能源局核电标准化技术委员会工程经济专家，中国电力工程造价专业委员会理事，北京市建设工程造价管理协会理事，国家建设类标准起草组专家，是我国工程管理领域少有的“产学研”新一代精锐代表！