首先，《建筑法》对“指定分包”并未有规定，但对“指定供货”有明确规定。《建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供货商。”由此可见，如果约定由承包商负责采购设备，业主将失去对设备采购的决策权，也即禁止“指定供货”，如果强行干预则可能承担相应的法律责任（主要是设备质量责任）。

其次，2014年8月27日修改实施的建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：建设单位不得直接指定分包工程承包人。

再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定了业主方如“指定分包”“指定供货”，对造成的质量缺陷须承担过错责任。具体为：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。

02

新版违法分包查处办法已不再将指定分包认定为违法分包

2014年10月01日生效的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：“

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（八）法律法规规定的其他违法发包行为。”

由此可见，旧版查处管理办法将指定分包认定为须被查处的违法分包。

但新版查处办法（全称改为：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》）自2019年1月1日起正式实施。

第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

第二十一条规定：“本办法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）同时废止。”

由此可见，新版查处办法对违法分包规定的情形，从八种变为六种，删除了“另行分包”和“指定分包”。

进行上述删改的原因在于，一是《建筑法》对指定分包并无禁止性规定，所以禁止指定分包就缺少上位法依据；二是对于技术标准要求较高的专业工程，指定分包也有利于工程质量保证；三是指定分包在国际工程中并不禁止，在国际惯例FIDIC合同体系中已有规定，在一带一路战略部署下，与国际惯例接轨也是不宜将指定分包做违法处理的原因。

03

EPC工程总承包模式下对暂估价项目的指定分包

因新版查处办法不再将指定分包认定为违法分包，故《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《工程总承包管理办法（征求意见稿）》”）也没有对此做出不同规定。此外，《工程总承包管理办法（征求意见稿）》更是对暂估价项目的分包选定做了明确规定。

《工程总承包管理办法（征求意见稿）》第二十二条规定：“……以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”

据此，对于暂估价项目达到规模必须招标的，需通过招投标方式选择分包商，业主方不得直接指定分包和指定供货。对于必须招标的暂估价分包项目，虽然建设单位不可以指定分包和指定供货，但是依然有权参与招标投标工作，并非完全取决于总承包商。

法律依据：

工程总承包管理办法（征求意见稿）第二十一条规定：“建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定不得分包的内容。”

2012版《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》15.6.1条规定：“发包人在价格清单中给定暂估价的专业服务、材料、工程设备和专业工程属于依法必须招标的范围并达到规定的规模标准的，由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人。”

04

结语

业主如果要保留对工程分包的决策权，可以在合同中明确约定：总承包商对外分包必须经业主同意，同时应设定相关的处罚条款，以便约束总承包商履行合同义务。但是需要注意的是，对于暂估价项目达到一定规模必须招标的，业主并没有对具体分包商的决定权。

通过合理设计工程总承包合同有关条款，也可以帮助业主实现既能控制设备采购过程又不承担法律风险的目的，比如约定业主有权与承包商共同通过招标或其它方式确定供应商，对于供应商所需具备的资格条件业主有否决权等等。