【前言】关于无效施工合同结算的问题，一直是司法实践中的一个难题。现行法律体系对无效施工合同结算如何“折价补偿”没有进一步规定，对无效施工合同结算中工程欠款利息问题也无具体明确规定，司法实践中认识很不统一，导致大量案件法律适用存在问题。本文从合法、公平法理的角度探析解决之道，通过对工程造价的组成分析，提出参照合同约定的工程成本折价补偿结算，并按当事人的过错程度分责在贷款利率标准范围内确定欠款利息的意见。

近年来，中国凭借完成诸多重大基础设施建设项目和超级工程，被称为“基建狂魔”享誉世界。随着工程建设市场的快速发展，也产生了大量建设工程施工合同纠纷。其中，因中标无效、转包、挂靠、违法分包、无资质或超越资质范围施工等市场乱象导致的合同效力争议层出不穷，由此带来的无效施工合同如何结算的问题，也成了司法实践中的一大难题。受最高院原施工合同司法解释一、二关于无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”规定的影响，大量的案件对此问题的处理结果是参照合同约定的价格结算，且多数案件支持承包人关于按贷款利率支付欠款利息的诉求，这就实际造成了“无效施工合同按有效处理”的结果，显然是不合理的。经过近20年的发展，随着2020年《民法典》重磅出台，最高院同步修改了原施工合同司法解释一、二，合并为新施工合同司法解释一，法律和司法解释层面关于这一问题的处理规则归于统一——“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。但对如何“折价补偿”问题仍没有进一步规定，困扰犹在。对无效施工合同结算中工程欠款利息问题也无具体明确规定，司法实践中认识很不统一，导致大量案件法律适用存在问题，同案不同判现象突出。

下文笔者从合法、公平法理的角度出发探析解决之道。

（一）“参照合同约定支付工程价款”与民法关于无效合同的处理规则不一致，存在法理缺陷。

随着国内建筑业的蓬勃发展，也发生了大量建设工程施工合同纠纷，工程质量问题、拖欠工程款、拖欠建筑工人工资等问题尤为突出。为保护建筑业健康发展，保障建设工程质量，维护建筑工人等各方当事人合法权益，服务和保障社会经济健康发展，统一司法裁判尺度，最高院于2004年出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称原司法解释一）。原司法解释一第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 这是最高院对无效施工合同处理原则在当时的“创新”之举，突破了原《民法通则》第61条和原《合同法》第58条规定的无效合同处理规则（返还、折价补偿+过错赔偿）。原司法解释一实施后，为建设工程施工合同纠纷案件审理发挥了重要作用。但特别值得注意的是其上述第2条规定被称为“无效施工合同按有效处理”的原始依据，存在法理缺陷，引起广泛争议和诟病。

2018年，最高院出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称原司法解释二），在无效合同处理原则上仍延续了原司法解释一“无效施工合同按有效处理”的思想并进行了补充规定。原司法解释二第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。” 这与《民法总则》第157条和原《合同法》第58条规定的无效合同处理规则（返还、折价补偿+过错赔偿）仍不一致，法理缺陷问题依然未解决。

从最高院立法者对原司法解释一、二的理解与适用解读来看，原司法解释起草者认为，施工合同无效进行折价补偿的方法中，由当事人协商一致达成补偿协议的可能性较小，协商成本较高；通过法院拍卖程序折价补偿成本更高，程序复杂，均不可取。施工合同约定的价款与当事人协商折价的价款本质相同，都可视为承包人施工的对价，故将施工合同约定的价款视为当事人协商折价的价款，是一种经济、便捷且符合双方当事人利益的方法。这样处理不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。^[1][2][3][4]

笔者认为，尽管上述解读不认可“无效施工合同按有效处理”的说法，但客观上确实造成了按合同价格条款有效进行结算的裁判结果,承包人不仅不会因合同无效受损，反而获益。这与原《民法通则》《民法总则》《合同法》规定的无效合同处理规则不一致，存在法理缺陷。

（二）无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”有违公平原则

将无效施工合同结算参照合同约定的价格支付工程款等同于参照合同价格折价补偿有违公平原则，客观上会造成处理结果不公平的后果。

施工合同是双务合同。发包人的主要义务是支付工程款，承包人除了应当向发包人交付质量合格的工程外，还有诸如按期竣工并交付使用、安全文明施工、移交竣工资料、保修等主要合同义务。如果合同无效后，以“无效合同按有效处理”的规则处理，承包人参照合同约定的价格获得了全部的合同对价，但却因合同无效而不需承担其他未履行义务的责任，则对发包人是不公平的。任何一个双务合同，合同当事人之间的“对价关系”都应处于一种基本平衡的状态。无效的合同，一方当事人因适用“无效合同按有效处理”的处理规则使自己的合同目的全部实现，另一方则因为合同无效而使自己的合同目的无法全部实现，这会造成不公平的处理结果。

在我国的民法体系中，从对促进经济发展和维护市场经济秩序出发，对民事法律行为无效/合同无效的规定十分严格。导致无效的行为均不受法律保护，如：违反法律、行政法律的效力性强制性规定；违背公序良俗；行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益等等，这些行为严重违反民法关于公平、诚信、不得违反法律和不得违背公序良俗等基本法律原则。虽然无效合同本身无所谓公平履行的问题，但对无效后的处理，如果无法返还，我们仍然应当遵循基本的公平原则进行处理，并结合当事人的过错程度确定损失赔偿责任。

（三）无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”不利于建筑市场的健康发展

为规范建筑市场健康有序发展，我国在1997年就出台了《建筑法》，1999年出台《合同法》《招标投标法》，2000年出台了《建设工程质量管理条例》，最高院于2004、2018年分别制定了原司法解释一、二等等。这些与建筑市场有关的顶层法律体系，均严厉打击违法招标投标、转包、挂靠、无资质或超越资质等级范围施工等违法行为，将其作为禁止的、无效的民事行为处理。建设行政主管部门还相继实施了众多规章予以规范。这些都对规范建筑市场健康有序发展发挥了重要作用。但是，目前建筑市场仍充斥大量上述违法行为，究其原因，违法成本过低是主要因素。大量的实际施工人无资质或以低资质通过挂靠、转包、违法分包等方式承揽了诸多建设工程项目，只要质量验收合格，就能拿到全部工程款和利息，违法成本很低，几乎为零。由此也导致建设工程领域成为腐败的温床，领导干部违规插手干预建设工程贪污受贿等腐败问题突出。上述违法行为虽被国家严厉打击，但仍层出不穷。

笔者认为，要全面遏制上述违法行为，规范建筑市场健康有序发展，就应当进一步提高违法成本，加大违法打击力度。篇幅所限，在此不进一步展开讲。仅就无效施工合同的处理来说，无效施工合同等同于有效处理的现状应当改变。因此，对原司法解释一、二进行修正乃大势所趋。

2020年，《民法典》重磅出台，是我国法制史上的里程碑。法学家王利明说：“它的颁布标志着一个权利保护的崭新时代的到来!”^[5]

《民法典》对无效民事法律行为、无效合同的处理规则基本承继了原《民法总则》《合同法》的规定。依据《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。” 第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。　发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

随着《民法典》出台，最高人民法院于2020年废止、修改了多部司法解释，并于2021年1月1日与《民法典》同时开始实施。其中，就建设工程施工合同三个司法解释“废三合二为一”整合修订为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新司法解释一）。新司法解释一第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。” 这就回归了民法关于无效合同的处理规则，与《民法典》的规定保持一致，修复了原司法解释一、二的法理缺陷。

因此，2021年1月1日新法实施以后，审理建设工程施工合同无效案件，应彻底摒弃过去的“参照合同约定支付工程价款”的无效合同按有效处理思路，并应适用“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”的新规则。但是，因法律缺乏对“折价补偿”的进一步规定，且办案者受过去的参照合同约定支付工程款的惯性思维影响，很多案件仍在沿用过去的方式处理。这个问题真的无解吗？笔者认为可解，下面就从合法、公平的原则入手，通过对工程造价组成的分析寻找解决之道，并结合过错责任原则对利息问题探求更合理的解决方案。

（一）对施工合同无效处理规则的理解

笔者认为，从法理角度分析，对施工合同无效且验收合格工程的结算，适用《民法典》第793条第一款和新司法解释一第24条规定的无效施工合同处理规则应力求合法、公平。

“合法原则”即案件审理的程序和实体均需严格按照法律规定进行，对无效施工合同的结算应严格按“可以参照合同关于工程价款的折价补偿”的规则处理，保证程序正义和实体正义。

“公平原则”即案件的审理要本着社会正义、公平的观念，保证裁判结果公平。

施工合同无效，承包人应当获得完成验收合格工程支出的工程成本补偿，但不能因合同无效而获益，主要包括5层含义：

1.“合同关于工程价款的约定”是可以参照进行折价补偿的基础；

2.可以按承包人验收合格工程支出的工程成本进行折价作为补偿；

3.承包人不可获取比原合同约定的价格更高的利益（需谨慎否定合同关于工程价款的约定并采用工程造价定额计取工程价款）；

4.承包人不能像正常履行合同那样获得全部合同对价收益（不可等同有效合同处理）;

5.应按当事人的过错分责确定损失赔偿责任。

施工合同无效，发包人获得了合格工程，承包人获得了参照合同价格计取的工程造价成本，如此“折价补偿”，符合公平法律原则。但是，承包人不能获得相当于全部合同对价，否则就又等同于“无效施工合同按有效处理”了。承包人也不能获得比原合同约定的价格更高的利益，我国建筑市场普遍存在施工合同关于价格的约定低于工程造价定额标准的现象，如果轻易否定参照合同价格，按工程造价定额计取的价格可能会高于合同价格，这对发包人也是不公平的。相反，如果发包人以低于承包人的成本价获得了合格工程，对承包人也不公平。因此，以参照合同价格计取的工程成本价作为“折价补偿”，是对承发包双方相对公平的利益平衡点。

（二）如何确定“工程成本”？

这确实是个难题，诚如有人所说：每个企业的管理水平不同，成本也不同；甚至同一企业的每个工程项目，受管理人员、项目条件、时间、地点、市场变化等因素影响，成本也不尽相同，工程成本难以确定统一的标准。笔者认为，工程成本的确定宜以相对公平为准，不宜追求绝对公平。所谓相对公平，是找到符合绝大多数当事人公平法益的利益平衡点。从这个角度来看，绝大多数情况下，虽然施工合同无效，但合同约定的价格仍是最能反映承发包双方利益均衡交换的载体，也是最接近承包人工程成本的直接表现。因此，民法典和新司法解释一规定的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”背后突显了相对公平的法理，体现了较高的立法水平。

进一步讲，如何参照合同关于工程价款的约定确定承包人的工程成本呢？逐利是商业行为交易的本质，从这个角度来讲，供方的合同价格组成基本包括成本、利润（大多数交易还包括税金，也可以列入成本范围）。因此，笔者认为，可以通过对施工合同约定的工程价款（造价）进行组价分析，分拆出其中包含的工程成本。

从合同价格组成（工程造价）的角度分析，依据住建部《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和各省市工程预算定额的规定，工程造价由成本（含税金）+利润组成。其中，按工程量清单计价法计算的工程造价组成包括：

（1）分部分项工程费（人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险费用等）；

（2）措施项目费（安全文明施工费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费、大型机械进出场安拆费等）；

（3）其他项目费（计日工、总包服务费、签证索赔费用等）；

（4）规费（五险一金）；

（5）税金。

按定额计价法计算的工程造价组成包括：

（1）直接费；

（2）间接费；

（3）利润；

（4）税金。

上述工程造价组成中，除利润外，其他项目均为承包人的工程成本（承包人需完税，在此将税金也列入成本）。

无效施工合同中，工程经验收合格，承包人的直接和间接工程成本已物化为建筑产品，税金应依法缴纳，无法返还，工程成本是可以折价补偿的。利润则是承包人在无效施工合同中不应取得的，应在结算工程款中扣减。否则，就又陷入了旧的“参照合同约定的价格支付工程款”的无效合同按有效处理规则中。

结合司法实践和工程交易惯例，笔者建议，工程成本的确定可以参考以下方法：

1.合同价格对利润有约定的，按合同约定价格扣减利润即为承包人的工程成本；

2.合同价格对利润没有约定，且案件审理需要进行工程造价司法鉴定的，可以委托造价鉴定单位参照合同关于价格的约定进行工程造价鉴定的同时对工程造价中包含的利润进行说明，按鉴定意见确定的工程造价扣减利润即为承包人的工程成本。

3.合同价格对利润没有约定，且案件审理无需进行工程造价司法鉴定的，可以参照工程所在地工程造价预算定额规定的利润率和合同关于优惠计价的约定（下浮率、优惠率等）确定利润数额，按合同约定价格扣减利润即为承包人的工程成本。

（三）变更、洽商等工程成本如何确定？

在施工合同履行过程中，会发生一些变更、洽商等,司法实践中，因这些价格调整导致的结算争议比施工合同价格约定范围内的结算争议还要多很多。

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部第16号令）第14条规定：“发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；　　（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。” 据此，合同价格调整方法是建设工程施工合同的必备条款。工程行业中，一般来讲，大多数施工合同对合同价格调整也都有约定。例如，住建部《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）通用条款第10.4.1项规定了变更估价原则：“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。” 这应当被视为合同关于价格的约定的一部分。如果当事人使用上述示范文本签订施工合同，且专用条款未另有约定，可以参照上述变更估价约定确定部分工程成本〔包括上述约定第（1）、（2）项和变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度为15%以内部分的工程成本〕。

因此，笔者认为，价格调整方法是合同关于价格的约定的一部分，变更、洽商等可以参照施工合同相关约定，对约定范围内的可以参照合同约定的价格调整方法确定工程成本。对合同约定范围外的工程成本，当事人对估价达成一致的从约定；当事人无法达成一致的，可以按工程所在地适用的工程造价预算定额通过司法鉴定确定工程成本。通过上述方式确定的工程造价若包含利润，扣减利润后即为承包人工程成本。

下面请看一个经典案例：

在本所朱树英律师担任首席仲裁员审理的A房地产开发有限公司（申请人）与B建筑安装工程有限公司（被申请人）建设工程施工合同纠纷案中〔常州仲裁委员会（2007）123号〕，申请人依据原司法解释一第二条规定要求按合同约定支付工期延误违约金。仲裁庭经审理，先予裁决认定施工合同无效，申请人不服，诉请常州中院撤裁，被驳回。关于“折价补偿”如何计算的争议焦点问题，仲裁庭认为，工程的直接费、间接费是工程施工实际发生的成本，税金依法应予以计取供承包人完税；合同无效前提下这三项费用仍会实际发生，应予以计取；而工程价款中包含的利润在工程成本之外，在工程竣工验收合格后方可套取。因此，利润只能给予合法、有效的合同。所以，本案应按司法鉴定的工程造价7743.75万元扣减330.71万元利润结算，系争工程折价款最后确定为7413.05万元；双方对合同无效均负有不可推卸的责任，故对合同无效所造成的损失1248.47万元，应根据公平原则由双方各自承担一半，即自承担624.23万元。该案裁决后，经受了常州中院、江苏高院和最高院三级司法审查。2014年9月，北京仲裁委员会《北京仲裁》2014年第2辑（总第88辑）刊发了朱树英对该案解读的文章。朱树英律师解读：仲裁庭在本案中把握了自由裁量的尺度和范围，坚持了两项原则：第一是合法原则；第二是公平原则。^[6][7]

关于无效施工合同的过错赔偿问题，除前文所述法律规定外，新司法解释一第6条还规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”

笔者认为，对该条款及民法典第793条关于“过错”的理解应做扩大解释，既包括合同订立过程中的过错，也包括合同履行过程中的过错。前者主要考察当事人在订立合同中违法造成合同无效的过错，属于缔约过错责任，损害了相对方的信赖利益，如依法应当招标投标而未招标投标、虚假招标投标、围标串标、弄虚作假骗取中标、转包、挂靠、无资质或超越资质等级施工等等。后者主要考察当事人在合同履行过程中违反法律规定和己方主要合同义务的过错，损害了相对方的履行利益，如发包人未提供工作面、欠付工程款等；承包人在工程质量、工期、安全、验收、结算、保修等方面存在过错。过错方因此给另一方造成损失的，应承担赔偿责任。对“过错”的理解做扩大解释有利于无效施工合同处理结果公平；有利于加大打击违法行为，维护法律的权威；也有利于维护建筑市场秩序向好发展。

司法实践中，因过去长期受“无效施工合同按有效处理”规则的影响，且新旧司法解释均有关于欠付工程款利息的规定（新司法解释一第26条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”） 在认定施工合同无效的案例中，大多数案件都支持承包人按贷款利率获得欠付工程款的利息。有效合同这样处理没问题，但无效合同也这样处理并不完全符合合法、公平原则，有待商榷。

首先，法律和司法解释都没有关于无效施工合同欠款利息的规定。从上述新旧司法解释关于欠付工程款利息的规定措辞来看，是针对有效合同的，对无效合同欠款利息没有规定。按贷款利率支付欠付工程利息不符合“合法”原则。

其次，无效合同简单套用上述规定按贷款利率支付欠付工程利息不符合“公平”原则。如上所述，在“无效施工合同按有效处理”的旧规则下，合同无效，承包人却能够按合同约定的价款结算，本已有失公平，承包人却又意外获得了逾期付款贷款利息（特别是在合同未约定欠付工程价款利息的情况下），这就更加不公平了。在一些施工合同无效案件中，承包人存在违法投标、转包、挂靠、违法分包等违法行为，施工则存在工期延误、发生安全事故、不履行保修义务等违约行为，给发包人造成了较大损失。因合同无效，发包人无法适用违约责任条款对承包人进行索赔违约金，亦无法就逾期竣工投产导致的可得利益损失进行举证，却要向承包人支付工程款并按贷款利率支付利息，这是不公平的，也不符合民法的过错责任原则。试举一个类似的例子：认定借款合同无效，能支持借款人返还本金并按贷款利率向出借人支付利息吗？显然不能。

关于欠付工程款利息的法律性质，理论和司法实践中一直存在争议，主有三种观点：一是欠款利息属于法定孳息；二是欠款利息属于因发包人延迟支付工程款给承包人的损失；三是欠款利息可以作为违约金处理。最高院司法解释起草者持第一种观点。笔者认为，三种观点都有一定的道理（特别是前两种观点），欠付工程款利息属于什么并不重要，重要的在于如何处理能够最大限度地保证合法、公平，特别是在无效施工合同中，应结合当事人的过错程度确定欠款利息标准，而不应“一刀切”统统按贷款利率支付利息。

在建设工程施工合同法律关系中，支付工程款是发包人的主要义务，在工程质量合格的情况下，欠付工程款是发包人的主要过错，应当承担过错责任。同时，也要考虑承包人的过错，综合当事人对造成合同无效的过错程度进行分责，在贷款利率标准范围内确定利息。具体包括：

1.如果发包人承担全部过错责任，则可支持发包人按贷款利率向承包人支付欠付工程款利息。

2.如果承包人承担全部过错责任，则发包人不应向承包人支付欠付工程款利息。

3.如果因当事人均有过错原因造成合同无效，可按当事人的过错程度分责在同期同类贷款基准利率或LPR利率范围内酌定利率标准确定利息。