案件观点
多份施工合同因违法而无效，鉴于实际履行的合同是当事人真实意思表示，应该按照实际履行的合同确定双方的权利义务关系。串标行为违反了《招投标法》的效力性强制性规定，合同无效。可将实际履行的无效合同作为案涉工程款的计算依据但不包括违约金。
裁判理由
关于案涉工程款结算依据的问题。A公司主张招标前双方签订的《XX大楼主体建安工程施工合同书》无效，本案应以中标备案的《湖南省建设工程施工合同》作为案涉工程款的结算依据。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动。虽然2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。
本案中，B公司与A公司未经招投标即签订了《XX大楼主体建安工程施工合同书》，在A公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《XX大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《XX大楼主体建安工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。一、二审判决按照该合同确定案涉工程款的计算依据，并无不当。
案例总结
工程发包要厘清和界定项目是否属于发改委2018年颁布的16号令和843号文规定的强制招标的范围，如果属于该范围，必须按照《招标投标法》规定的程序进行招投标。实践中，存在争议的是项目不属于强制招标的范围，但发包人却适用招投标程序进行招投标，在此情况下违反《招标投标法》规定合同效力将如何认定。最高法的司法观点是，既然选择以招投标方式选定承包人，就要当然受《招标投标法》的规制，所以企业在采用招标投标方式进行工程发包时要严格按照《招标投标法》规定的程序进行，否则可能会因违反而导致合同无效的法律后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。在实践中，作为施工人，要注意施工合同履行过程中施工证据的保存，比如施工组织设计、工程联系单、工程进度计划表、验工计价单、会议纪要等等，以便于后续产生争议能够证明实际履行的合同。
裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）最高法民申5258号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：福建省闽南建筑工程有限公司,住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍昭，湖南爱法堂律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：开源置业集团有限公司,住所地湖南省长沙经济技术开发区开元路17号湘商•世纪鑫城四楼。法定代表人：罗可大，该公司董事长。一审第三人：叶金煌，男,1953年1月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。一审第三人：黄团福，男，1968年10月21日出生，汉族,住福建省南安市。
再审申请人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）因与被申请人开源置业集团有限公司(以下简称开源公司)及一审第三人叶金煌、黄团福建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2019）湘民终824号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
闽南公司申请再审称：（一）二审判决认定第31、32层《认购协议书》真实有效这一基本事实缺乏证据证明。1.开源公司与叶金煌签订的第31、32层《认购协议书》不能确认其真实性。闽南公司怀疑开源公司与叶金煌存在倒签该份《认购协议书》的情形。二审判决在开源公司、叶金煌没有提供该协议书原件的情况下，即认定31、32层《认购协议书》真实有效，依据不足。2.假设31、32层《认购协议书》真实存在，开源公司提供的证据也能证明开源公司与叶金煌恶意串通倒签该份协议书且故意抬高两层写字楼的单价，损害了闽南公司的合法权益，该份协议书应当被认定为无效。（二）二审判决适用法律确有错误。1.本案应以2013年9月10日签订并备案的《湖南省建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。闽南公司与开源公司确实签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》《湖南省建设工程施工合同》两份合同，但闽南公司在湖南省高级人民法院裁定发回重审后，变更了诉讼请求，主张以《湖南省建设工程施工合同》作为结算依据。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当按照《湖南省建设工程施工合同》确定双方权利义务，二审判决认定《湖南省建设工程施工合同》无效有误。2.二审法院依职权适用新的法律规定对已履行完毕且双方本无争议的《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》效力予以评判错误。本案中，案涉工程于2015年10月28日竣工验收合格且履行完毕，合同履行期限也未跨越2018年《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》施行、生效时间，故也不存在溯及既往、适用新规认定合同效力的情形。3.闽南公司一审明确请求“判令开源公司支付违约金6278173.78元（截至2017年11月28日）”。二审判决认定《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》有效，却未对闽南公司关于违约金的诉讼请求予以评判，闽南公司不能认同。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
开源公司提交意见称，叶金煌与开源公司签订的31、32层《认购协议书》对闽南公司有效，能够产生抵扣工程款的法律效果。
最高人民法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷再审审查案件，应当围绕闽南公司的申请再审理由，对二审判决是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形进行审查，审查的重点问题是二审判决对案涉工程款的认定是否有误。
关于案涉工程款结算依据的问题。闽南公司主张招标前双方签订的《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》无效，本案应以中标备案的《湖南省建设工程施工合同》作为案涉工程款的结算依据。最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动。虽然2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。本案中，开源公司与闽南公司未经招投标即签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，在闽南公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。一、二审判决按照该合同确定案涉工程款的计算依据，并无不当。又因施工合同无效导致合同中的违约金无效，二审判决未支持闽南公司关于违约金的诉请，结果正确。
关于第31、32层《认购协议书》的效力问题。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》第十八条约定，闽南公司同意用工程款购买本工程写字楼两层，购买价格为开源公司的开盘价。闽南公司与叶金煌签订的《认购协议书》虽无原件，但落款日期并无涂改痕迹，且内容符合《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》的约定，叶金煌亦拥有以公司名义全权监督、处理案涉项目一切事宜的权限，因此二审判决认定《认购协议书》有效、能够产生以房抵扣工程款的效力，有相应的事实和法律依据。闽南公司主张开源公司与叶金煌恶意串通倒签《认购协议书》且故意抬高单价。对此，本院认为，闽南公司未能提供证据证明开源公司与叶金煌存在恶意串通的情形。叶金煌在授权期限内，分别以10428元/㎡、10498元/㎡的单价购买案涉工程31、32层写字楼，并未超过闽南公司的授权范围，该代理行为对闽南公司具有法律约束力。闽南公司关于《认购协议书》无效的主张不能成立。
综上，二审判决在案涉合同的效力认定上虽有瑕疵，但最终的判决结果并无不当。闽南公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的情形。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回福建省闽南建筑工程有限公司的再审申请。
审判长 朱科
审判员 于明
审判员 贾清林
二0二一年十月二十日
法官助理 肖静茹
书记员 赖建英
来源：中国招标公共服务平台
