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基本案情
某行政监督部门例行执法检查发现，A国有房地产开发公司投资三亿元的住宒小区项目采用公开招标方式，但开标评标均在A国有房地产开发公司的会议室。行政监督部门认为该招标违反《省公共资源交易监督管理条例》中“列入公共资源招标投标目录的项目应当按照分级管理的原则在公共资源交易中心进行交易。接受监督管理，禁止任何形式的场外交易”的规定，以未按规定进场交易构成规避招标为名对代理机构实施行政处罚，代理机构不服，向法院提起诉讼。
案例分析
一
“场外交易”不等于“规避招标”
“规避招标”是招标人以各种手段和方法，来达到逃避招标的目的。“场外交易”是指应进入公共资源交易中心进行交易，并接受监督管理，但在场外进行招标投标的行为。两者有相同之处，也有不同之分，法律法规规章对两种违法行为分别规定了不同的罚则（摘选自湖北省谷城县人民法院行政判决文书（2017）鄂0625行初14号）。结合本案例可以看出，A国有房地产开发公司并未将应当公开招标项目化整为零或者以其他任何方式“规避招标”，在A国有房地产开发公司的会议室进行开标评标活动，构成了“场外交易”行为。故行政监督部门对A国有房地产开发公司的行政处罚适用法律法规错误。
招标代理机构在代理权限范围内从事招标活动，所造成的法律后果由被代理人即招标人承担
按照责任法定原则，违法行为发生后应当按照法律法规规章规定的性质、范围、程序、期限、方式追究违法者的责任，即行政相对人存在违法行为，行政机关在作出行政处罚决定时，除在适用上述两项法律法规的一般性规定外，还应适用涉及违法行为的具体条款。
本案中，虽然法律法规规定了招标代理机构应当遵守法律法规关于招标人的规定，但并未规定同一违法行为，应接受同样的行政处罚。“未进场交易”的责任主体是“招标人”而不是“招标代理机构”，因此在法律没有明示代理机构承担同等责任的情况下，行政监督部门以适用“招标人”的法律责任来处罚“招标代理机构”属适用法律错误和处罚对象错误。
同时必须指出，招标人和招标代理机构之间在法律上是委托代理关系，因此，代理权是招标代理机构代理活动的基础，代理权限范围是代理机构以被代理人名义进行活动的全部业务范围。其法律意义在于招标代理机构在代理权限范围内从事招标活动，所造成的法律后果由被代理人即招标人承担。招标代理机构在没有代理权、超越代理权或代理权已终止的情况下都不是代理行为，其所造成的后果应由招标代理机构自行负责，给招标人造成损失的，还应对招标人承担赔偿责任。
招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。招标代理机构的法律地位决定了其既要遵守法律法规对招标代理人的法律规定，也要遵守法律法规关于招标人的规定。遵守法律法规关于招标人的规定，主要包括法律法规关于对招标人明确规定的行为，如招标人不得透露标底、依法必须招标的项目，招标人应当在法律期限内，向有关行政监督管理部门提交有关招标投标情况的书面报告等，但不包括法律责任规定中专属于招标人的法律责任条款。
启示
招标采购中，招标人是采购活动的责任主体，委托代理委托的是中介服务而不是法律责任，采购活动的合法合规性、采购结果的好坏、采购绩效评价的高低均与招标人息息相关。招标人仍应当加强招标采购活动的内控管理，强化招标人的主体责任。招标代理作为委托代理人，不能以法律责任最终由招标人买单而敷衍塞责，由此给招标人造成损失的，招标人有权要求赔偿。
对于行政监督部门而言，行政处罚不可以搞株连。对当事人的行政处罚必须有明确的对应的法律责任条款，否则构成违法。
