《中华人民共和国政府采购法》第三条规定：政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。根据此项法律规定可知，公平原则要求政府采购活动中，采购人提供给所有潜在投标人均等的采购条件和采购要求，给予所有潜在投标人公平同等的竞争机会，而不得利用非法手段限制、剥夺其公平竞争的机会，不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，不得量身定制采购条件或评审条件区别对待。采购人制定的采购文件应当公平公正，其中设定的投标人资格条件、评审标准应当符合招标项目的具体特点和实际需要，必须与实施采购项目、满足采购需求具有关联性、必要性、合理性，为实施招标项目所必需，而不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。根据《政府采购法实施条例》第二十条规定：采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；

（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；

（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

虽然法律法规、规范性文件对保证供应商公平参与政府采购活动、促进供应商的充分竞争作出禁止性规定，但在具体的采购活动中，公平竞争所倡导的“降低门槛”与采购人所期望的“高要求”之间往往存在矛盾；各种表现形式的“设门槛”行为，也给从业人员带来困扰。经过检索得出财政部发布的涉及招标文件以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇涉及21条公告，如1380号公告中，投诉人诉称，招标文件评审因素涉嫌差别待遇或者歧视待遇；招标文件部件进口先进性与技术参数的要求不对应；招标文件评审因素具有倾向性。财政部调查认定投诉事项成立，责令采购人重新开展采购活动。责令采购人、代理机构就以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇以及招标文件编制不规范的问题限期改正。

此外，财政部分别于2017年与2019年发布两批共计20件指导性案例，其中有6件涉及差别歧视待遇问题。于2020年再次公布一批指导性案例，其中涉及到差别歧视待遇的有3件。由于2019年、2020年案件的查阅途径变更，因而未直接显示网址。下面为检索32件指导案例中整理出的9件涉及差别待遇歧视待遇的指导案件，以此为基础，加以中国裁判文书网关键词检索的典型案例结果，其余汇总的典型相关案件附于文章结尾的形式，分类列举分析采购人在政府采购不同阶段的常见情形，明确差别歧视待遇的内涵，厘清差别歧视待遇与否的边界。

一、具体差别歧视待遇情形分类

（一）将特定金额或为特定主体服务的业绩作为资格要求或评审因素

在财政部公布的指导案例四号XX物业消防运行服务项目举报案中，案涉项目招标公告的“供应商资质要求”规定了供应商“自2013年至2015年须具有1个（含）以上合同金额在100万元（含）以上物业管理服务”业绩的内容，投标人认为此种规定属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的情形。财政部在处理意见中表明，虽然合同金额的限定不是直接对企业规模的限定，但由于合同金额与营业收入直接相关，本项目招标公告中有关供应商特定金额合同业绩条件的设置，实质是对中小企业营业收入的限制，构成对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。在指导案例十七号A单位办公楼物业管理服务项目投诉案中，案涉招标文件“评分标准”中序号2“物质装备计划”要求，“同类型管理业绩：最高得6分。管理同类项目合同金额100万以上一个得2分；管理同类型项目合同金额150万元以上一个得3分，构成以不合理条件限制或者排除潜在供应商的情形。

在实践中，采购人和代理机构有多种方式考察投标人履约能力，将特定金额的合同业绩设定成资格条件并非是唯一不可替代的方式。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。业绩可以作为评审因素，但特定金额的业绩限制了中小企业，不能作为评审因素。值得注意的是，依据财政部发布的公告可得，此项要求不存在特殊情况，采购文件一律不得将特定金额的合同业绩设置为供应商资格条件或评审因素，而不是根据同项目设置特定金额合同业绩是否对某一项目的采购结果产生影响，从而认定该项目中设置特定金额合同业绩是否违法。

进一步探讨此种现象的产生原因，与采购人希望采购大规模企业的货物或服务的固有思维一样，采购人希望投标人具有与自己所需的业务有相似服务业绩。因此，在招标文件中常将为特定主体服务的业绩设为评审因素，甚至是将相关业绩限定为政府采购业绩。在财政部发布的指导案例十二号Z歌剧院舞美灯光设备采购项目举报案中，案涉招标文件将H公司生产的产品“H—1400”作为唯一指定品牌及型号，技术参数按“H—1400”技术规格设定，具有明显倾向性；且招标文件设置20分的“用户反馈意见”的评审因素，经查，评审因素“用户反馈意见”要求，“投标方提供合作并服务于W部直属院团舞台设备的售后维护保养的用户反馈意见”，必须对投标方作出“满意”或者“优秀”的评价，而W部直属院团的舞台设备与其他院团的舞台设备没有实质区别，因此上述评审因素构成以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

采购人以特定的行政区域或者特定行业的业绩和奖项作为中标、成交条件或加分条件, 将会限制或排斥特定行政区域和特定行业之外的潜在供应商。如将某省的业绩或从事过某行业的业绩作为资格条件或者加分因素。但采购人在实践中对于供应商资格所作出的业绩要求, 并不能“一刀切”地认定为“特定行业的业绩”而禁止, 应当根据具体项目的特点给予区别对待。财政部曾在《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》中指出，对“特定行业业绩”的理解和适用应当根据具体项目的特点给予区别对待。由于此释义非法律解释，且该条款的内容设置较早，没有法定的解释条款，因此在实践过程中，当供应商依据此条款对采购项目特别是专业性较强采购项目的合理要求提出质疑、投诉时，造成基层财政部门在具体执行过程中容易出现矫枉过正的情况，凡是业绩、奖项中含有行业性质的都不允许，给相关采购人，特别是专业性较强的采购单位带来困扰，同时也背离了该条款防止采购人设定不合理的业绩、奖项限制公平竞争的设置初衷。因此我们认定，一是采购项目需要供应商具有类似业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件的, 可以设置全国性的非特定行业的类似业绩或奖项作为加分条件或者中标、成交条件。二是可以从项目本身具有的技术管理特点和实际需要, 对供应商提出类似业绩要求作为资格条件或者评审加分标准。

（二）将经营年限作为评审因素

在财政部发布的指导案例18号D大学校园网基础设施改造更新工程项目举报案中，案涉招标文件要求“交换机生产厂商通过CMMI4级或以上国内认证且实践不少于3年”，将供应商年限作为评审因素，这个要求实质上是将新生企业排除在政府采购范围内。暂且不说新成立的中小企业，具有充分行业经验但因并购重组而设立的新企业也会因此排除在外，无法公平竞争，极具不合理性。

此外，实践中还有部分关于企业经营年限的隐蔽性规定，比如要求项目负责人具有多年以上的管理经验并同时出具相关的证明亦值得关注。比如在某一案件中，招标文件中标明“项目负责人有五年的管理经验，评分依据为出具项目负责人在投标企业连续缴纳的五年社保明细”。那么也就带来的疑问，文件为何要求项目负责人出具缴纳五年社保的证明，并且还要求是在投标企业所缴纳的社保证明。原因很简单，在实践中，要满足这个加分项，投标企业首先应该是一家成立五年以上的企业才有可能为员工缴纳五年以上的社保，刚成立的企业或者成立时间不足五年的，无法提供连续缴纳的五年社保明细，此加分项就是变相通过项目负责人的社保年限来对小微企业实行差别待遇或者歧视待遇。

但在案件检索的过程中发现，并非提到年限的招标要求均可视为是对企业经营年限的要求，均是歧视新上市企业。如（2019）琼02行终96号中的案涉招标文件中24小时动态血压分析系统主要功能及技术参数载明：“23.出众的性价比及长达10余年的国内外市场发展，拥有国内外市场覆盖率最广大的客户群体。”因该参数设置并未指向特定供应商，符合该项要求的品牌有多家，不是独家功能及技术要求，也并非特定要求经营年限，并且法院认为采购人出于特定的采购目的，对采购产品专业性要求较高，该项参数要求属于对产品的性价比、市场成熟度的要求，不存在违反法律法规的情形。

因本文以讨论属于差别歧视待遇情形为主题，而此种限制经营年限的歧视情形对刚上市的中小企业产生的冲击更为明显，因此下面为个人理解的中小企业在采购过程中的差别歧视境况的原因分析。

究其原因，我认为有两个方面。首先是采购人主观认知，大部分采购人或者代理机构在采购文件编写的过程中，都会尽可能体现依据我国对中小企业的政策扶持要求，但实际中真正落实到对中小企业的利益保护却少之又少，普遍心态上都会存有只有经营年份久、规模较大的企业有更好的履约能力和履约效果的心态，基于这种固有认知就会在采购文件中或显或隐的变相要求投标企业具有一定的经营年限，而大部分小微企业从成立之日起就希望能参加政府采购活动，“经营年限”不应该成为新生企业进入政府采购活动的门槛。投标资格中的“财务状况报告，纳税和社保”不应该要求一个特定的时间，否则很容易对新生的小微企业实行差别待遇或者歧视待遇。其次是客观的现实原因，近年来，各大政府采购媒体上出现过多次最低价中标之争，不少观点认为，当今中国要追求经济的高质量发展，就不应再强调最低价，因此综合评分法在政府采购活动中得以广泛运用。但是在价格不占主导地位的评分因素中，各类评分因素汇总而形成百分制，构建针对产品本身以及制造商、技术人员、产品品牌、信誉、售后服务、业绩实施能力等方方面面的立体式评价，并且价格以外的这些评审因素占据绝大多数分值。在此评审因素导引下，得高分的往往是实力强、品牌硬的大型企业，因此中小企业在这种境遇下更加难以有所发展。

（三）特定或指定的品牌、专利或供应商等

在财政部公布的指导案例22号C大学游泳馆泳池设备采购项目投诉案中，案涉项目招标文件“货物采购清单”中列明了75种设备，每种设备均指定三种品牌，并要求投标人按照所列品牌进行报价，属于通过限定或指定特定的品牌、专利等方式，对供应商实行差别待遇或歧视待遇。但通过裁判文书的检索得知，在一些特殊情况下，可以允许采购人基于采购内容的特殊性而做出特殊要求，比如在（2020）湘02行终187号案判决中，法院指出：在因采购项目的特殊要求的情况下，可以规定供应商的特定条件，只是必须保障潜在供应商能够公平竞争。

具体分析，《政府采购法》明确规定公开招标项目不得指定品牌采购，采购文件中规定的各项技术标准、资格条件、商务要求，在满足项目实际需要的基础上，要保证公平竞争，不得特定标明某一个或者某几个特定的专利、商标、品牌或生产供应商，不得有倾向或者排斥潜在供应商的其他内容。如果必须引用某一品牌或生产商才能准确清楚地说明采购项目的技术标准和要求，则应当在引用某一品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样，而且所引用的货物品牌或生产供应商在市场上应具有可替代性。

实践中，一些采购人为了让心仪的供应商中标，多会采用在采购文件中通过设定特别的资格条件、资质证明文件、特殊技术条款及心仪中标供应商的其他优势等来帮助该供应商，有时甚至会出现为该供应商“量身定制”采购文件的情况。一些用户对某种品牌的产品比较满意，于是在报送同类采购货物技术参数时就参考着这种品牌产品的技术指标，排斥了其他品牌产品。又或者出于原有平台需拓展项目认为必须由原有品牌甚至原来中标商来完成的心态，种种原因导致了其他品牌及供应商很难参与其中的结构，构成了差异歧视待遇。这种现象带来了种种弊端，无法实现品牌间的竞争，造成某个品牌产品垄断政府采购市场，对该产品的配置具有较大的操纵权，在这种情况下，采购机构很难通过此次招标采购到性价比最优最佳的产品，并在采购过程中或决标后带来很多难以解决的矛盾和问题，出现潜在供应商对方案和结论提出质疑和投诉的情况。由于指定品牌或供应商等因素使得政府采购无法实现公平竞争，容易产生腐败行为，给政府采购信誉造成不良影响。

财政部曾对采购文件设定的技术参数指标指向特定品牌、特定产品的处理做出公告，经过检索有2则，分别为1009号与1070号。以第1070号信息公告为例，投诉人投诉招标文件相关参数指标设置不合理，指向海尔品牌。财政部介入调查后认定项目招标文件存在以不合理条件对供应商实行差别或歧视待遇、评审因素未细化量化的问题，责令采购人废标，重新开展采购活动，并责令采购人和代理机构就上述问题限期改正。

（四）未给予供应商必要准备时间

这一歧视类型体现在财政部公布的指导案例23号K单位X光机采购项目投诉案中，我们认为采购人可以根据项目需求，在采购文件中要求供应商提供相应的检测报告，但应基于供应商准备检测报告的必要时间。未给供应商进行检测和提供检测报告预留必要时间的，仍然构成以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇，这是实践中值得注意的一项特殊情形。

再如，某信息系统平台建设项目中，采购人以时间紧急为由，要求供应商在较短的时间内完成平台开发及试运行，但在付款方式上则约定了较低的预付款比例，使得供应商参与项目时的资金周转难度较大。此类情况通常难以认定是否属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，原因在于采购人对服务期限、服务内容的额外要求具有一定的合理性，但客观上确实排除了一部分供应商参与项目或成功中标的可能性，因而也应当构成歧视。

（五）违反法定招标程序

在指导案例五号XX网络建设工程项目投诉案[2]中，财政部认为招标公告要求供应商在购买招标文件时需具备的条件，对供应商提供货物和服务能力的评判，是评审的重要内容，属于应当在评审阶段审查的因素，不应前置到招标文件购买阶段。将应当在评审阶段审查的因素前置到招标文件购买阶段进行，违反了法定招标程序，构成差别歧视待遇情形。在指导案例18号D大学校园网基础设施改造更新工程项目举报案中，认为要求潜在供应商须在采购人D大学采购信息网供应商库注册、审核通过后，才能购买招标文件，且要求供应商办理入库注册必须提供社保缴纳证明等材料，也属于以不合理条件限制或者排斥潜在供应商的情形。

二、总结

公平竞争原则是政府采购法第三条明确规定的基本原则之一，政府采购市场应当充分体现此项规定，不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。因此，本文通过以上列举分析差别歧视待遇设定的主要情形，可以让采购人在编制招标文件时有的放矢，避免出现上述情形导致招标文件无效。另一方面，可以尽可能规制采购人的行为，在设定评审条件时更加注意采购的公平性公正性，减少差别待遇或歧视待遇，合理的将采购项目与采购内容的具体特点与实际需要联系起来，到达采购的最优最佳效果。

参考文献：

[1]祝飞宇：“政府采购实践中的差别歧视待遇——以政府采购指导案例为切入点”，《中国政府采购》，2019年第12期

[2]夏志勇：“经营年限不应成为中小企业拦路虎”，《中国招标》，2019年第6期

[3]刘中军、程鑫：“政府采购的歧视性问题研究”，《中国商贸》，2014年第2期

[4]白如银、杨扬：“禁止以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇”，《中国招标》，2018年第5期

[5]付大学、秦思楠：“优化营商环境，消除政府采购隐性歧视”，《中国政府采购》，2019年第12期

[7]金彤：“政府采购活动中的业绩规定如何适用”，《中国招标》，2021年第3期

附相关案例汇总：

经过检索得出财政部发布的涉及招标文件以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇21条公告，具体包括1278号、1287号、1288号、1291号、1310号、1320号、1325号、1339号、1340号、1363号、1365号、1380号、1400号、1401号、1407号、1408号、1426号、1427号、1462号、1466号。

通过中国裁判文书网，以“政府采购”“歧视”“业绩”作为关键词检索结果为84条，其中与本文所探讨问题相关的典型案件汇总如下：

以“政府采购”“歧视”“特定供应商”作为关键词检索结果为50条，其中与本文所探讨问题相关的典型案例汇总如下：

以“政府采购”“歧视”“中小企业”作为关键词的检索结果为18条，其中与本文所探讨问题相关的典型案件汇总如下：