2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)出台时曾在PPP（政府与社会资本合作）实务界引起讨论，部分专家学者认为把PPP协议定性为行政协议将会影响PPP在中国的发展。其实，《规定》只是我国现有行政法律体系下的一个基本应用，并未作出突破性规定，其目的是为了解决自2015年以来出现的大量PPP项目协议的司法救济问题，避免出现无法可依的局面。从行政法视角对PPP和特许经营进行梳理，有助于对PPP项目中出现的诸多情形进行判断分析，从而指导PPP项目的实务操作。
一
特许经营属于行政许可
基础设施和公用事业特许经营（以下简称特许经营）在我国经历了20余年的发展。2015年后大量出现的PPP项目，其中相当多的项目就是公用事业特许经营项目。在经历了20世纪90年代的5个BOT项目试点和试办外商投资特许权项目后，2002年建设部出台《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，首次提出政府特许经营制度。该文件指出：市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中，由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。市政公用行业实行特许经营的范围包括：城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。2004年建设部发布《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号），地方上也相继出台特许经营条例，构成了当时特许经营实施的基本法律体系。在2014年PPP模式兴起之前，国内涌现出了大量的市政公用事业特许经营项目，为推进公用事业发展作出了贡献。2015年，国家发展改革委等六部委发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委25号令，下称25号令），地方上也相继修改特许经营条例，由此我国进入特许经营法律体系的新时代。
《中华人民共和国行政许可法》从2000年初开始起草、调研、论证，于2003年8月通过，2019年4月修正。《行政许可法》第十二条第二项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。该项内容在法学界被概括为特许（立法中未明确普通许可和特许的分类，但沿用了《行政许可法》草案中关于特许的表述，因此仍被视为特许），是基础设施和公用事业特许经营的法律渊源。
结合我国公用事业特许经营的定义和实践，可以总结出我国公用事业特许经营作为一种行政许可所具有的三个明显特征：授予特许经营权的单位为行政机关；特许的内容是有限公共资源或公共服务的经营权，初始投资规模较大，需要较长时间回收投资；授予的特许经营权具有时间和范围上的排他性和独占性，具有一定的垄断性。此外，特许经营必须通过竞争性程序实施。
基于特许经营的行政许可特征，2015年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将政府特许经营协议列为行政协议。在2015年后涌现出的PPP项目中，由于PPP政策体系和特许经营政策体系的主管部门不同，在很多PPP项目合同中都回避了特许经营的表述，仅表示为“政府与社会资本合作”“合作内容”“合作期”等。这样做的后果是过于强调政府与社会资本之间的民事关系，而忽略了在特许经营领域的行政许可关系，容易脱离行政法的规制。因此，《规定》在政府特许经营协议的基础上，将符合政府特许经营协议规定的政府与社会资本合作协议列为行政协议，使《行政诉讼法》与《行政许可法》一脉相承，形成统一的行政法体系。
二
PPP项目不都是特许经营
根据《行政诉讼法》的相关规定，关于PPP项目合同是否为行政协议是非常清晰的：符合特许特征的PPP项目合同属于特许经营，其协议属于行政协议；除此之外的PPP协议不属于行政协议。PPP项目是否为特许经营，不在于合同中是否出现了特许经营的字眼，而是应当根据具体项目特点判断其是否符合特许经营的特征。
关于哪些行业属于市政公用事业特许经营行业，学者王克稳认为，“应从物品的属性来判断哪些行业属于直接关系公共利益的特定行业，需要实施特许经营”，并结合经济学和国外经验提出了“网络设施产业”的概念和“私人物品、准公共物品（可收益物品，又分为自然垄断物品和非自然垄断物品）、公共物品（免费物品）”的分类，同时指出“私人物品主要由市场供给，市场供给不足的由政府填补，不存在特许经营的问题。准公共物品中的非自然垄断物品虽然也关系社会的公共利益，但对于收益性的物品来说，完全可以放开经营，实行政府与市场的双重供给模式，以满足不同消费群体的消费需求，如面向普通民众的公立医院、公立学校、公立养老院等，面向高收入群体的私立医院、学校、养老院等，因而，没有实施特许经营的必要；对于半收益型的物品来说，不具备实施特许经营的条件。纯粹的公共物品因其不具有排他性，没有实施特许经营的可能。因此，在整个社会消费品的供给中，能够实施特许经营的物品只有自然垄断物品”。
根据特许经营的特征和物品属性分析，我们可以尝试在现有的PPP模式中对其适用领域进行划分。
《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号，下称42号文）规定，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按25号令执行。
根据上述表述，可以将PPP项目大致分为两类，详见表1。
依照42号文的表述，以及项目类型的特征分析，基本可以判断表中第二类中的PPP项目不属于特许经营项目，其PPP项目协议不属于行政协议。至于第一类中的项目是否都为特许经营，除成熟的传统特许经营领域外，其他新类型项目还需根据特征具体分析。
从这个项目分类的结果上看，将属于特许经营的PPP项目协议列为行政协议，并不会影响PPP模式的推广，因为推广PPP模式的新领域并不属于特许经营，不会被视为行政协议。
三
实施特许经营要采取竞争性程序
实施特许经营必须采取竞争性程序，未通过竞争性程序获得的特许经营权是无效的。
《行政许可法》第五十三条规定，实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
25号令第十五条规定，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。
《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，下称2号文）规定，未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：①在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可；②未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限；③未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者；④设置歧视性条件，使经营者无法公平参与特许经营权竞争。
四
PPP案例实务分析
1.存量城投公司市政公用设施转化为PPP项目
融资平台公司大量发展时期，由于政府举债受限，很多市政公用设施由政府安排城投公司进行投资建设和运营。在2014年后推广PPP模式、引入社会资本合作的导向下，为了进一步提高运营管理效率，盘活城投公司存量资产，很多存量城投资产转化为PPP项目。在转化的过程中，可以从行政法的视角去梳理其实施要点。
（1）实施机构为政府行业主管部门，由实施机构代表市人民政府授予PPP项目公司特许经营权。一方面，市政公用事业特许经营权属于国有资源，由政府方所有；另一方面，特许经营权属于行政许可，必须由行政机关实施特许经营。
（2）根据《关于印发〈政府非税收入管理办法〉的通知》(财税〔2016〕33号)规定，特许经营权使用费作为国有资源有偿使用收入，由财政部门征收。项目公司将特许经营权使用费直接缴至非税收入国库账户。
（3）对于城投公司在项目上的自筹资金投入，政府方可在收回特许经营权使用费后予以结算拨付。
（4）在合同体系设置上，由实施机构与社会资本/项目公司签署《特许经营协议》或《PPP项目合同》，不需要城投公司签署《经营权转让协议》。
2.环卫一体化项目是否可以特许经营
近几年国内出现了很多环卫一体化项目，即将某个区域的清扫保洁、垃圾收运、公厕运维、环卫应急保障收纳为一个“大环卫”项目，采取的模式有很多种，有PPP模式，有特许经营模式，有政府购买服务模式。行业内对于环卫一体化项目能否采取特许经营存在争议。一般认为，环境卫生项目属于公共服务，但是不属于网络设施产业，产品服务不具有排他性，不属于可收费物品。私人提供服务的模式通常是政府采购，不适用政府特许经营模式。因此将非经营性行业排除在可实施特许经营的公用事业范围之外。
普通的环卫服务市场化是一种典型的政府购买服务，那上述环卫一体化项目，由于其具有了一定时间和范围的垄断性，是否就可以特许经营了呢？根据2号文规定，在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可，属于未经公平竞争授予经营者特许经营权。因此，环卫一体化项目实施特许经营，可能涉嫌违反公平竞争原则。
总之，特许经营不仅是一个字眼，而且还代表着一种行政许可。从行政法的视角上看PPP和特许经营，就是要透过表面看本质，维护法律的权威和秩序，维护相关方的利益关系。建议在编制PPP项目实施方案时就要甄别该项目是否属于特许经营，在项目运作方式等内容上予以明确，并在合同条款中保持统一，避免将分歧遗留到争议解决阶段。
作者：高存红
作者单位：国信国际工程咨询集团股份有限公司
参考文献：
王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，北京：法律出版社，2015年。
