摘要：

普通建设工程承发包项目中，发包人通常也是项目建设单位，监理受其委托对工程的施工质量、造价、进度等履行监督管理职责，但我们在实务工作中发现，许多PPP项目由于建设单位和工程发包人主体不一致，使得监理角色内涵发生变化，其行为给各方的风险预期带来不确定性，有必要引起重视和防范。

一、一般建设工程承发包项目中的监理地位及职责

根据《中华人民共和国建筑法》第三十条第一款规定：“国家推行建筑工程监理制度；”第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理；” 第三十二条第一款规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的最高技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”《建设工程质量管理条例（2019修正）》《建设工程监理规范》等法规和规范性文件则对监理的职责进行了更加详细的规定。如《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）规定监理职责包括工程质量控制、造价控制、进度控制、安全生产管理；工程变更、费用索赔、设备采购监管等。此外，根据监理委托合同的约定，监理还可以在勘察设计、保修等阶段提供服务。

既然是委托关系，则监理的行为对发包人产生约束力，司法实践中，如果监理在联络单、签证、会议纪要等文件中作出不利于发包人的意思表示，容易导致发包人面临被动局面，同时，发包人也可以依据委托协议对监理单位进行约束管理，避免因其不当行为造成损害。

二、PPP项目中监理角色错位带来各方认知冲突

有相当数量的PPP项目建设单位为PPP实施机构（部分参照企业投资管理类项目除外），而项目工程的发包人是中标社会资本组建的项目公司，实施机构从强化项目过程监督考虑多自行通过公开招标等程序选聘监理，项目公司与监理不建立委托关系，或者出于配合将监理费用纳入项目总投资考虑而签订由项目公司代付监理费用的三方协议。

工程实务中，对于项目公司而言，只要形式上存在监理的签字等外观特征，除非有其他相反证据，即代表监理认可施工单位提出的工程变更方案及费用，加上前述PPP项目中监理由实施机构委托的背景，则项目公司会认为实施机构也认可该工程变更方案及费用，从而批准工程变更费用等相关文件，但是，当项目公司将其认可后的工程变更费用（往往体现为工程结算价）提交实施机构后，后者可能会以超过项目总投资等为由拒绝确认增加部分费用。

这就是PPP项目中监理身份错位导致的各方认知冲突：

（一）监理单位由实施机构聘请，实际上并不对项目公司负责，且在项目中易和施工单位发生协同行为；

（二）从施工单位、设计单位、实际施工人等角度，监理行为的法律效果仍然指向项目公司；

（三）项目公司主观上认为监理是代表政府方审核工程质量、进度、造价，只要监理签认则意味着政府方认可，故容易疏于对其进行严格管理；

（四）实施机构却并不认为应当然承担监理行为的法律后果，因为PPP项目协议已约定投资风险由社会资本承担，监理只是实施机构监管项目的一种手段，不意味着项目超支等不利风险的必然传递。

三、思考与建议

PPP项目中监理角色错位除对项目公司造成负面风险外，也将对实施机构造成风险，按照国家法律规定，委托关系中受托人的行为后果由委托人承担，实施机构只享有监督权利不承担监督风险的预期可能不被法律支持。

《中华人民共和国民法典》第七百九十六条的规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理”，两部法律适用于PPP类项目监理的实践中出现了冲突，因此，我们认为可以考虑在新PPP项目中采取项目公司（发包人）聘请工程监理、实施机构（建设单位）聘请全过程咨询机构等分层委托方式，实现不同主体管理项目与法务合规的程序闭环；如项目出于成本控制等考虑继续采取现有监理模式的，实施机构有必要优化法律文件以避免风险穿透；各方有必要对存量项目中涉及监理模块部分内容进行风险排查，这在PPP项目纠纷日趋增加的现实背景下具有重要意义。