案  情

      某建设工程采用电子招标，评标时发现，投标人A和投标人B上传投标文件IP地址一致，评标委员会认为，投标人AB构成视为串标的法定情形，否决投标。AB不服，认为上传投标文件的IP地址为同一打字复印社，纯属巧合，不构成串标，故向招标人提出异议。

招标人对投标人AB投标文件是否应当否决出现了两种意见：

第一种意见认为：投标人A和投标人B上传投标文件IP地址一致，属于《招标投标法实施条例》第四十条“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”的视为串标情形，因此评标委员会否决其投标合理合法。

第二种意见认为：投标人A和投标人B上传投标文件IP地址一致，视为串标没有争议，争议的焦点在于视为串标不等于一定串标，因此评标委员会应当启动澄清，防止出现冤假错案。

分析

01

串通投标应当否决

《招标投标法实施条例》第五十一条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。”该法条中的有串通投标行为既包括属于串标情形，也应包括视为串标情形。

02

启动澄清有法定条件

《招标投标法实施条例》第五十二条第一款规定以下三种情形下启动澄清“含义不明确的内容、明显文字或者计算错误”；七部委12号令中规定了另一种情形下可以启动澄清“第二十一条在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。

投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标否决投标处理。”本案例中，投标人A和投标人B因上传投标文件IP地址一致，视为串标，不属于依法启动澄清的情形，因此要求启动澄清于法无据。

03

视为属于法律拟制

《招标投标法实施条例》中的视为串通投标是一种法律拟制的立法技术，结合条例第三十九条至第四十一条，立法者对串标是严令禁止的，特别是由于各种原因导致串标取证难，因此设置了视为串标的情形，只要符合该视为串标的表现形式，即视为串标，无须启动澄清，有专家甚至以刑法上有一个巨额财产来历不明罪来证明自己的观点，他说，只要某国家工作人员财产符合巨额财产来历不明构成要件或表现形式，不需要再细查其收入来自于那些，这就相当于一个兜底条款，同理，条例第四十条的视为串标情形实质上是一个不得已而为之的一个兜底条款，只要符合第四十条表现形式，即应当视为串标。

“法律拟制”是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实予以相同的法律评价，使其产生相同的法律效果，因此“视为”条款的法律效果不允许当事人举证推翻。基于尊重法律的原则，一方面不可人为增加澄清适用情形，另一方面，如果真的启动澄清，投标人的相关说法评委无法核实真伪，也无法作出准确性判定，反而给评标委员会评标造成困难，因此从有利于评审顺利进行角度也不应启动澄清。

04

视为串标不等于一定给予行政处罚

需要说明的是评标委员会否决其投标没有问题，但行政监督部门不能依此直接予以行政处罚，根据行政处罚法应当听取其陈述申辩。如果根据其陈述申辩，发现确实不存在串标行为，则不予处罚。

启示

串通投标隐蔽性强，认定难，查处难。这是串通投标屡禁不止的原因之一。为有效打击串通投标行为，条例采用了“视为”这一立法技术，对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会可以直接认定投标人之间存在串通。当然为防止发生争议，招标人或招标代理机构应在招标文件中明确规定发生视为串标情形直接否决，不启动澄清。

另外，还有专家提出了第三种不同意见：投标人A投标人B上传投标文件IP地址一致，不属于条例第四十条明文规定的六种情形之一，仅仅在其条例释义中对此有解释，纳入视为的情形。但需要注意的是条例释义不是法律，对于评标委员会来讲，法无规定不可为，因此据此判定视为串标不妥，既然视为串标都不存在，更谈不上是否需要启动澄清。