基本案情
某住房和城乡建设局使用财政性资金新建办公大楼，投资估算价 4300 万元，采用招标方式采购，招标文件规定投标保证金 80 万元。经评标委员会依法推荐，A 公司为第一中标候选人，投标报价为 3800 万元，B 公司为第二中标候选人，投标报价为 4020 万元。公示期间，招标人未收到任何异议。公示期内 A 公司向招标人发出书面声明，因本公司员工在投标时投标报价编制错误，经本公司反复测算，无法履约，现决定放弃中标。招标人依序确定第二中标候选人 B 公司为中标人，并要求 A 公司承担因 A 公司放弃中标，导致招标人的损失，即 B 公司中标金额超过 A 公司投标报价的 220 万元的差额损失，扣除不予退还 A 公司投标保证金 80 万元后，A 公司还应赔偿 140 万元。
问题思考
1、招标人要求 A 公司赔偿差额损失合理吗？
2、公示期内放弃中标，且没有给招标人造成损失的，招标人是否可以退还投标保证金？
案例分析
01
招标人要求 A 公司赔偿第一中标候选人与第二中标候选人的投标报价价差不合理
（一）第一中标候选人无正当理由放弃中标，应当赔偿损失
公示期内放弃中标，是否应当向招标人赔偿损失，《招标投标法》《招标投标法实施条例》并未作具体规定，但招标投标本质是合同缔约过程，因此受《民法典》的制约。第一中标候选人在公示期内放弃中标应承担缔约过失责任。
本案例中，第一中标候选人以员工预算编制错误导致无法履约为由放弃中标，但该员工的职务行为的法律后果由公司承担，因此以预算编制不合理放弃中标属于非正当的放弃中标理由，应当承担相应的赔偿责任。
（二）第一中标候选人赔偿招标人的损失仅限于其决定投标时可以预见或应当预见到因放弃中标给招标人带来的损失
《民法典》第五百八十四条 规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
案涉项目是一个政府投资的新建办公大楼工程，投标人可以预见到的因放弃中标可能给招标人带来的损失仅限于二次招标的成本，因重新招标导致办公大楼延期竣工的损失（如现有办公大楼的租金等）。第一中标候选人与第二中标候选人投标报价差额损失不在投标人可以预见和应当预见的范畴中，因为招标人确定第二中标候选人为中标人不是必选项而是可选项，招标人完全可以选择重新招标。
（三）招标人应基于诚实信用原则，合理选择依序定标或重新招标，而不能放任损失进一步扩大
《民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
《民法典》第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
02
公示期内放弃中标，且未造成招标人损失，但因招标人性质特殊，投标保证金不宜退还
《招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。这里的“可以不”也可以理解为“可以”，即既可以退还，也可以不退还，由招标人根据情况自由裁量，比如因第一中标候选人放弃中标是否给招标人造成损失等。
《招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。这里的“可以不”也可以理解为“可以”，即既可以退还，也可以不退还，由招标人根据情况自由裁量，比如因第一中标候选人放弃中标是否给招标人造成损失等。
#启示#
第一中标候选人放弃中标的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标，而不是要求放弃中标的第一中标候选人赔偿差额。招标人是国家机关、事业单位、国有企业等特殊主体时，不宜退还其投标保证金。为减少争议，招标文件应当在招标文件中明确规定，发生此类情形的，投标保证金不予退还。
