一、暂估价专业工程在工程实施过程中是否需要进行招标？

(一) 问题描述

某智慧新城数字经济产业园项目(纯国资)采用EPC的发包模式，招标文件对投标最高限价描述如下：本工程概算造价89650.88万，最高限价62528.0552万。其中，设计费最高限价788.37万，建安及设备费最高限价60607.0152万【包含暂估价15738.57万、暂列金1262万】。暂估价专业工程主要包括室内普通装修和精装修、弱电工程、红线外高压线缆引入至开闭所、抗震支架及装配支架、标识标牌、机电一体化系统、以及室外的雕塑景石等。

发承包双方签署的EPC合同约定，本工程采固定总价包干模式，因部分初步设计图纸不完善，通过暂估价的方式进入到投标总价。

另约定，暂估价的结算：由承包人依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)、浙江省2018版预算定额和费用定额或现行相应专业定额、浙江省建设工程计价规则2018版等为计价基础，信息价按照开标前28日的当期信息价为准，实行统一口径和方法编制 [费用计取15.6.1.3要求计取]计算综合单价，乘以建筑安装工程费用及设备购置费(不含暂列金、暂估价)费率，编制暂估价项目的综合单价。

工程实施过程中，发承包双方对暂估价工程应否进行招标产生争议。

(二) 暂估价工程应该进行招标的范围

根据《招标投标法实施条例》第29条的规定，暂估价工程属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。案涉项目全部使用国有资金，故只要符合发改委《必须招标的工程项目规定》第五条所规定的单项合同估算价在400万元人民币以上的暂估价工程，则其在实施过程中应当进行招标。

表面上看，案涉的暂估价工程应否招标的问题完全可以通过上述法律法规即可解决。但，若将该问题置于“暂估价”招标的本质属性中予以考察的，结论也许就不那么简单和明确。

(三) 暂估价工程进行招标的实质

暂估价工程在达到一定规模后应当进行招标，其本质原因在于该暂估价工程在整个项目进行招投标时作为不可竞争的费用项目是没有经过竞争的，如果不招标，将在事实上构成招标人对招标的规避，违背《招标投标法》第4条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标”的规定。因此，暂估价工程是因为没有经过充分竞价，才需要在实施前通过招标程序完成对其的充分竞价工作。

但在本案的EPC工程项目中，所设定的室内装修等暂估价工程究竟有无进行充分竞价也将成为判断其应否进行招标的实质性要素。

根据EPC合同中对暂估价的结算条款，暂估价项目的综合单价的确定是以浙江省定额和信息价为基础，再乘以建安费和采购费的费率。仔细考察该条款后，可以发现：

1. 至少EPC合同并没有要求对暂估价工程采用招标的方式以确定暂估价工程的价格，而是直接明确了暂估价工程的综合单价确定标准，在结算过程中只需要按照上述综合单价进行即可。

2. 暂估价工程在招标时虽作为不可竞争费予以列项，但合同中的结算条款却需要乘以相应费率进行结算。而对于招标人和所有的投标人而言，该费率是进行了充分的竞争的，经过充分竞争的费率是招标人依据招标文件的要求确定中标人的重要因素。

综上，无论是从合同约定还是从暂估价工程进行招标的本质之角度，案涉EPC工程中的暂估价项目均不需进行招标，即使达到了招标条件。实际上，若仔细考察案涉招标文件和工程总承包合同对暂估价项目的设置，招标人对该等项目的内心真实意图并非将其作为暂估价对待，而更大可能是将其视作暂定价。

通过这个案例，以及笔者对EPC工程项目的观察，工程总承包项目中设置暂估价的情形不再少数，但不得不正视的问题是，EPC工程合同中应否设置暂估价。

二、EPC工程合同中应否设置暂估价?

住建部和发改委制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》以及住建部和国家市场监督管理总局制定GF-2020-0216《建设项目工程总承包合同》(示范文本)均承认EPC项目中的暂估价之存在，但由中价协制定的《建设项目工程总承包计价规范》中却丝毫未提到暂估价。可以看出，对EPC工程合同中应否设置暂估价这个问题，存在不同的态度和立场。

为了解决这个问题，有必要考察暂估价设立的根本原因。

《招标投标法实施条例》第29条将暂估价定义为，总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额；《13版清单计价规范》将暂估价定义为招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货物、服务的金额。根据这两个定义，暂估价项目实在工程实施过程中必然会发生的，但是基于一些特殊的原因，其价格暂时不能确定。

实践中，上述“特殊原因”一般包括招标人需求不明确、设计深度不够等。

但首先，在EPC工程项目中，若招标人在招标时的需求不能明确的，即无法提出较为明确的“发包人要求”，此种情形下不宜采用工程总承包的发承包模式。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第6条第2款也明确，建设内容明确、技术方案成熟的房建和市政项目适宜采用工程总承包方式；据此，若发包人需求不明确的，也谈不上建设内容明确了，故也不适宜采用工程总承包模式。

其次，在EPC工程项目中，因为在招标阶段根本不存在施工图纸，设计深度肯定不够。如果因为设计深度不够而能够设置暂估价的，那么，将导致如下悖论，即所有EPC项目中的材料和工程费用等都应被设置为暂估价；而这显然与实践不符，且违反《招标投标法》第4条的规定。

综上，暂估价仅应存在于施工总承包的模式下，在工程总承包的模式中，不应设置暂估价。另外，值得注意的是，在FIDIC银皮书(《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》)中也未提及暂估价。