为何写《PPP模式交易结构》一书         作者：余文恭

为贯彻党的十八大三中全会关于〝允许社会资本通过特许经营等方式参予城市基础设施投资和运营〞精神，自2014年起PPP项目的数量在中国就呈现爆炸式的增长，依据全国PPP综合信息平台项目库季报（2016年第二季度）的统计，累计入库的储备项目总共有9285个，反观很早实行PPP模式的英国，近三十年推出的PPP项目也不超过千个，因此有人说我们两年走完国外数十年的路，真不知道这句话的意思是赞美国内的PPP发展已经超越国外，还是我们还没搞清楚什麽是PPP就拍着脑袋大干一番，从笔者亲身参予PPP项目咨询与评审的经验看来，我必须很诚实的说，其实很多项目是披着PPP羊皮的BT狼群，很多地方充斥着没有灵魂的PPP项目。

为什麽处处可见假PPP项目？其实很多人是带着传统模式的思维在做PPP项目，分不清PPP模式是一种先投资后买卖的表外融资行为，很多政府无法放下自己高高在上的身份，缺乏以平等诚信的态度遵守合同精神，还有人以为PPP模式只要写写一方案两报告(实施方案、财政承受能力报告与物有所值报告)就是在做PPP项目，这是对PPP很大的误解。其实合作是PPP模式的核心思想，如何透过一系列的谈判与磋商，发现彼此的需求进而建立合作关系，并藉由一系列的交易行为，最终达成政府买公共服务，投资人卖公共服务的双赢目的。

PPP项目是由一系列的交易有机组成的一种模式，如何有策略、有条理、有系统的设计由多个交易关系所组成的交易结构，进而合规的满足交易各方的需求，避免涣散的、没有步奏的、失焦的、错误的推进PPP项目，对PPP而言是极为重要的事情，PPP交易结构贯穿了PPP项目的全过程，贯穿了一方案两报告，整合了所有PPP项目参各方的目的，因此我们可以这麽说，掌握了PPP交易结构，你就掌握了PPP的核心，因此希望就由本书的撰写可以抛砖引玉，让更多人了解PPP模式项目的顶层架构，

第一章    PPP模式基本特征

一、PPP模式特征的正面表述

很多文献试图对PPP进行定义，但是我们发现不同的文献所定义的PPP内容差距很大，而且不管哪一种定义方式，都无法全面完整涵盖PPP的范围，这是因为当初PPP概念提出的时后，是从公共服务管理角度所提出的一种理念，并不是依据法学方法，从法律概念的角度，严谨定义概念的核心与边陲，再加上PPP这个概念还在不断发展的阶段，因此从学理上定义PPP是有一定的难度。

基于以上的理由，笔者不采用概念定义的方式来描述PPP，而采用特征的方式来描述PPP，所谓采用特征方式描述的意思就是说，只描述PPP概念的核心部分，而不描述PPP概念的边陲部分，因此只要具体事实落在本文所描述的核心范围内，应该就属于PPP模式的范畴；至于对于边陲部分的描述(例如BOO模式)，并不是不重要而是目前技术上界定有一定的的难度，因此这个部分的问题处理只能有赖于未来学术的持续发展与研究来解决。

由于PPP模式是一种合作模式，因此对于PPP模式的特征，本书以合作为核心，从几个方面来展开描述，具体可以分为正面表述与负面表述，以下先从正面表述的方式讨论：

(一)合作主体

PPP模式是政府主体与市场主体[1]合作的一种模式，为何强调是政府与市场主体合作？这必须从过去传统模式中所发生的问题谈起，所谓传统模式是指由政府自己提供公共服务的一种模式，在过去传统模式的实践中，发生了公共服务效率不彰，政府债务越来越高的情形，为了改善这个问题，政府从市场引入好的管理、创意以及资金，由市场主体来帮政府提供公共服务，以解决过去传统模式所发生的问题，这就是PPP模式为何强调是政府与市场主体(或称社会资本)合作的原因。基于上述的理念，我们可以延伸出以下几个角度来讨论。

第一个角度，采取PPP模式后，政府与市场的界限有了改变，形成了〝国退民进〞的情形，也就是说政府不再像过去一样，什麽事情都揽在自己身上做，政府只做自己擅长的事，而把市场擅长的事交给市场做，由于政府把很多事情都交给了市场，只留下了政府的核心任务[2]，因此政府卸下了很多不必要的负担，让合适的人做了合适的事情后，公共服务的效率因此得到了提升，因此我们说将〝大政府〞转变为〞〝小政府〞，是推动PPP模式一个很重要的理念。

第二个角度，采取PPP模式后，政府的角色有了改变，从过去公共服务提供者，转变为公共服务的购买者与监督者，因为在PPP模式中，提供服务是市场主体不是政府主体，很多PPP项目的政府方没有清楚地认识到这点，依然以传统模式的心态在做PPP项目，例如：在传统模式中政府是项目的建设方，而在PPP模式中项目公司才是项目的建设方，但是很多政府方在PPP项目中坚持自己是项目的建设方，要求承包商应听从政府方的指挥，当然这种操作方式和PPP的理念是相违背的，因此笔者建议政府方在PPP模式中应该要学习着〝放手〞，管该管的事情，不该管的事情，让项目公司享有一定的空间及并承担应该承担的责任。

第三个角度，由于PPP模式强调政府与市场主体合作，不是政府与政府合作，因此区分谁是政府谁是市场主体，就成为很重要的事，在西方国家区分这件事并不十分困难，那是因为他们政府与市场的界限很清楚，谁是政府谁是市场主体很容易区分，但是国内的情形是政府对于市场管制与涉入甚多，政府与市场的界限并不十分清楚，因此如何界定政府与市场主体，就成为国内PPP制度中一个很特殊的环节。目前这些问题集中在国有企业与平台公司，应定位成政府方或是社会资本方？如果是政府方，不需要经过采购程序，应代表政府行使政府职能，履行政府方在PPP协议中的权利与义务，如果是社会资本方，需要经过采购程序，经一定的程序中标后组成项目公司，履行项目公司在PPP协议中的权利与义务，有关这方面的问题，我们会在后续的章节中展开说明。

(二)政府目的

政府采取PPP模式的目的，最主要就是购买社会资本所提供的公共服务，因此购买公共服务是政府采取PPP模式的一个首要目的，围绕着这个目的可以区分为〝公共〞性质、〝服务〞性质及〝购买〞性质三个环节来说明。

1.  公共性质

首先，政府必须是购买〝公共服务〞才能采取PPP模式，如果政府采购非公共服务，例如纯粹的地产项目，就不能采用PPP模式，虽然PPP模式强调以公共服务为核心，但是这并不代表整个服务内容必须是公共服务才可以，目前政策上允许〝项目+物业〞模式，也就是项目中允许有一部分公共服务加上一部分的物业，通过物业的收益来补贴项目投资的支出，这种方式透过资源补贴减少政府财政预算的支出，但是操作上必须注意，公共服务才是主角，应谨防出现〝小项目+大物业〞这种物业喧宾夺主的情况，〝项目+物业〞的具体操比较复杂，涉及到许多问题，本书会在后续章节深入分析。

由于PPP模式强调是服务的〝公共性〞，因此有些制度安排上会特别考虑公共服务的特殊需求，例如法规上规定当项目公司发生无法提供公共服务的情形时，政府方可以以单方的公权力以及强制力，强制接管项目资产，并由政府方运营提供公共服务，使公共服务可以持续不中断；或是公共服务的使用者收费价格，必须经政府审议以及公听会的程序确定，不是项目公司可以单方定价；或是项目资产性质属于公法上的公物，不能自由的流通、转让、处分等等；这些特殊的环节都充分凸显出公共服务的特性。

2.  服务性质

由于PPP模式是政府购买服务模式，所以政府购买的内容是〝服务〞而不是买〝工程〞，政府付费时计算的是服务量，支付的是服务费，政府付费时不是计算工程量，不是支付工程款，因此服务是PPP的核心，PPP项目的重点在运营不是在建设，因为有了运营项目的全生命周期都交由项目公司操作，项目公司才能进行全项目的优化，进而节省项目成本，建设只是提供服务的一个过程与环节，政府监管的重点在运营期不是在建设期，没有运营期的项目、只有一点点运营内容的项目，或是通过抽屉协议将运营反包给政府的项目，都是与PPP模式的精神相违背的。

推行PPP制度的目的是为了改善传统模式提供服务效率不彰的情形，所以相关法规要求，PPP项目必须要通过物有所值论证，证明采取PPP模式服务效率改善了，项目才可以采用PPP模式；很多反对PPP模式的人，他们主张从PPP模式内部收益率来看，PPP模式的融资成本比其他融资方式都来得高，反而给政府带来更大的负担，因此反对政府采用PPP模式，这种说法其实是有欠考虑的；实践中PPP模式的全项目内部收益率(一般是6%~8%)比起其他的融资工具(一般是3%~5%)确实比较高，但是你不能只看到了PPP模式中加的部分，也就是内部收益率高于其他贷款利息的部份，还必须看到PPP模式中减的部分，也就是项目公司以市场化管理节省成本的部分，经过一加一减后PPP模式总的成本只要低于传统模式，PPP模式就值得采用。

3.  购买性质

政府推动PPP的过程中是同时禁止继续使用BT模式，为何要禁止BT模式？这是因为BT是一种表内融资模式，承包商垫资施工竣工验收合格后，承包商与政府之间就进入了类似借贷的债务关系；而PPP模式是一种表外模式，项目公司竣工验收后，项目公司与政府间不会进入借贷的债务关系中。

为何PPP模式可以做到表外融资？这是因为PPP模式是先投资后买卖的一个过程，所谓先投资是指社会资本方投资成立项目公司的过程，而后买卖是指由政府付费和项目公司购买服务的过程；为何特别强调先投资后买卖？这是因为社会资本方投资并成立项目公司后，由项目公司向银行贷款，政府对项目公司不控股，因此项目公司的债务不会合并到政府的财报中，而未来政府对项目公司购买服务，政府的付费条件基本上和服务的绩效捆绑，不是和工程竣工验收捆绑，因此即便工程竣工验收后，政府与项目公司也不会进入债务关系，而是进入服务的买卖关系，因此不会出现BT模式表内融资的情形，进而改善政府债务的情形。

(三)社会资本目的

PPP项目对于社会资本的意义和政府刚好相反，社会资本投资PPP目的的目的在于卖公共服务，因此卖公共服务是社会资本的核心目的，而我们之前说过PPP模式是先投资后买卖的过程，这个过程可以更细致的分解成两个部份，第一、投资才能贷款：社会资本投资成立项目公司，才能由项目公司对银行贷款，第二、买卖才能回报：项目公司通过提供公共服务收取服务费用，并获得投资回报；以下就此两部分展开说明：

1.  投资才能贷款

项目公司的融资方式，一般分为股权融资与债权融资，股权融资指的是社会资本对于项目公司的出资，债权融资指的是融资机构对于项目公司的债务性贷款融资，而唯有这两种融资方式能顺利完成，项目才能推进；而从债权融资的角度，银行贷款的基本条件，通常要求项目必须有稳定的现金流，银行才有可能放款，因此确保项目现金流的稳定，成了非常关键的问题，目前PPP项目中有关确保现金流稳定的保障性制度包括中长期的财政计划、分层次的付费机制、上级的扣款制度等，本书会在后续的章节一一为各位介绍。

2.  社会资本的回报

有关于社会资本获取回报的问题，我们第一要探讨的是，PPP模式中社会资本所获取的回报性质是什麽？由于PPP模式的性质具有投资与买卖的性质，项目公司必须通过有效的管理节省成本与控制风险，才有机会获取回报，项目公司如果管理不善不但没有收益还有可能亏钱，因此项目公司所获取的回报的多寡取决于管理的情况，性质上属于不固定回报，也因为回报不固定才能激励项目公司做好管理。相关PPP政策禁止项目中有固定回报、回购以及明股实债等固定收益变相融资的情形，其目的就是为了让项目公司承担项目管理的风险与责任。

第二个要讨论的问题是，讨论回报时，我们必须同时考虑风险承担的问题，也就是说一个项目的投资风险越高，投资回报也会跟着提高，投资风险低，投资回报也相对较低，由于项目采用不固定回报所承担的风险，高于项目采用固定回报所承担的风险，因此PPP项目的回报一般要高于中长期的贷款利率，才能吸引社会资本投资。

(四)合作基础

PPP项目中双方当事人的目的是相反而互补的，政府想买公共服务，社会资本方想卖公共服务，一个想买一个想卖，双方就有机会成立交易并且履行，但是交易可以顺利进行有个很重要的因素，就是双方必须诚信，谈好的事要能够做到，如果没有诚信，谈好的事可以随时不认帐，交易就很难进行下去，因此一般我门会透过合同来确保交易的效力，合同在这里有两个功能，一个是双方谈好的事，可以留下记录，也就是白纸黑字双方不能耍赖，另一个让双方谈好的事，可以赋予一个法律上的效果，谁要是不遵守可以透过一定的法律程序执行，我们称之为合同拘束力。

以合同作为PPP项目合作的基础，我们有以下几个问题要展开来说明：

1.  诚实信用原则

诚实信用原则是合同的帝王条款，不遵守诚实信用原则，合同就难以运作下去，由于PPP模式是以合同作为双方的合作的基础，因此合同能顺利运作，才能确保PPP项目可以顺利运作。其实在市场上交易，合同精神已经深植人心，无需多言，但是对于政府而言，到市场上购买公共服务进行交易却是一个很新的尝试，过去政府采取传统模式自己提供服务，都是单方的行政行为，也就是要怎麽做都是政府自己说了算，政府用自己的规则，做自己想做的事，如果政府反悔了不想做了，可以随时终止，不需要特别对谁负责；但是现在采取PPP模式后，要以市场的规则，透过双方谈判以及交易行为，来换取服务；对政府而言，不再是政府自己想怎麽做就可以怎麽做，政府从高高在上的位置，变成了和社会资本平等的位置，另外基于行政一体原则，下届政府也必须承接上届政府的合同义务，不能不认账，合同的内容也是双方共同确定的，不像是过去政府自己可以单方制定一个文件来规范一切，因此在PPP的领域，政府的心态必须做出调整，政府要成为市场上大家可以信赖的交易主体，就必须遵守市场的规则，例如：平等、诚信、合作…等原则，政府必须重视合同，必须知道合同的内容有时后比政策、法律、法规还重要，只要合同的内容没有明显的违规，当事人所约定的合同内容，就成为双方交易的最高规范性文件。

2.  PPP合同的性质

合同有多种类型与性质，PPP模式应该选择哪一种性质的合同比较恰当，也是很关键的问题，目前对于PPP合同的性质存在几种说法，有人主张是私法合同，有人主张为主张是行政合同，还有人主张是私法与行政的混合合同，笔者认为这三种性质的合同，最不可行的是混合合同，因为这样的主张不但不能解决问题，反而制造问题，如果混合合同的说法成立，则合同的哪一部份适用私法？哪一部份适用公法？必然使问题变得更为复杂；至于私法合同与行政合同哪一种合同性质比较适合PPP合同，笔者认为私法合同比较适合我国目前的情况，最主要是因为：第一、我国目前对于行政诉讼的法律结构不完整，只能民告官不能官告民，因此如果将合同定性为行政合同，当项目公司违约时，将不利于政府通过诉讼程序进行救济，第二、我国目前针对行政合同没有专门的立法，因此有关行政合同有别于私法合同的特殊法理，并无相关法律法规可以适用。

3.  PPP合同的调整

PPP合同是个长期合同，合作期间按照目前的法规规定，最长可以达到30年，如果要求合同当事人要能预想未来合作期间可能发生的各种问题，并且在合同中预为约定，这是相当困难的，因此在合作期间发生不可预见的情况，双方如何透过协商谈判来调整合同，或是依据情势变更原则进行合同的调整，或是客观条件变化太大，合同已经没有调整的空间，必须提前终止合同，这些问题都是值得进一步研究与讨论的。

二、PPP模式特征的负面表述

财政部财务管理办法第31条规定：〝【防范变相融资】各级部门应加强监管，切实防范财务风险。（一）社会资本全资或是控股投资项目公司，要按照《公司法》等法律以及PPP项目合同规范运作。严禁通过固定回报承诺、回购安排、明股实债以及借助抽屉协议将项目运营返包政府等方式进行变相融资。（二）政府因按照PPP项目合同约定，在取得公共服务的同时立即进行足额支付。严禁采取延期支付方式变异为购买融资服务，严禁通过政府购买服务方式进行变相融资，规避财政承受能力论证和物有所值评价。（三）严禁地方政府融资平台公司通过建设-租赁-移交等运作方式，将原有融资平台建设项目包装成PPP项目，直接与政府签订PPP合同，规避政府债务管理规定。〞办法条文内容将固定回报承诺、回购安排、明股实债、运营返包、延期支付、政府购买服务、融资平台公司以BLT模式规避债务管理等七项事由列为变相融资事由，并且禁止将PPP模式包装成变相融资模式。

笔者认为这个条文的内容，有两个问题值得深入讨论，第一个问题是为何PPP模式禁止包装成前述所列的七项事由？第二个问题是这七项禁止事由称之为变相融资是否合理？兹分述如下：

(一)七项禁止事由的禁止原因

这七项事由禁止的原因，彼此之间并不相同，须分别讨论：

1.  禁止固定回报

PPP模式中社会资本方必须通过有效率的管理节省成本分担风险，并以此获得回报，所以社会资本方在PPP模式中的回报性质应该属于不固定回报，也就是社会资本方可以获取多少的回报，必须看社会资本方管理是否到位而定。而所谓禁止固定回报真正的含义是指对于社会资本方实际投资的金额或是实际花出的成本，禁止政府承诺在这个基础上给予固定回报，因为政府如果做出固定回报的承诺，社会资本方就没有动机做好管理，这个和PPP模式物有所值的理念是相违背的，因此规定禁止。

2.  禁止回购安排

禁止回购安排指的是禁止采用BT模式，也就是禁止政府回购项目资产，因为PPP模式政府买的是服务，政府不是买工程，因此希望通过社会资本方提供服务，由社会资本承担运营管理及风险责任，再加上如果社会资本方的项目运作范围包括运营期，可以更有效率的对全项目生命周期进行优化，进而达到节省成本、提高服务效率的目的。这里要特别讨论的问题是，BOT项目合作期间到期，政府与社会资本在BOT协议中约定，社会资本移交项目资产给政府方后，政府应支付一定的服务费用，请问这样是否构成回购？笔者认为这并不算回购，因为社会资本方在运营期提供服务，承担风险，政府于移交资产后所付的费用，不应该视为只是购买资产，应该认为也购买了服务。

3.  禁止明股实债

所谓禁止明股实债，是指政府对社会资本不能承诺，在合作期间内购回社会资本对项目公司的股权，如果政府承诺在合作期间到期前买回股权，这就相当于将社会资本方的借款包装成投资，政府返还借款包装成股权买回的法律关系。根据以上的说明，我们可以将禁止明股实债分成三个要件，第一、是将社会资本方对政府的借款包装成投资，第二、是政府承诺以买回股权的方式，返回社会资本方的借款，第三、是政府承诺在合作期间未到期前买回股权，因此BOOT项目如果双方约定合作期间到期时，政府以购买社会资本方全部股权，作为项目资产转让的方式，解释上应不再禁止之列。另外要特别说明的是，禁止明股实债，指的是禁止政府对社会资本承诺以买回股权的方式间接返还债务，但是并不禁止社会资本之间，或是社会资本与基金之间有明股实债的约定。

4.  禁止运营返包

所谓禁止运营返包，是指禁止政府与社会资本方在PPP协议之外，另外签订其他协议，将原本应由项目公司承担的运营服务，全部返包政府方承担。禁止运营返包的原因主要是PPP模式的重点在运营不在工程，项目公司应积极的承担运营管理风险，如果项目公司把运营返包给政府方，也就等于项目公司没有承担PPP模式中最核心也是最关键的的部份。

5.  禁止延期支付

所谓禁止延期支付，是指政府就应该针对项目公司当期所提供的服务，当期支付服务费，不可以延期支付，这是因为如果允许政府延期支付，就相当于政府除购买公共服务外，还购买了融资服务，这个和PPP政策的要求是相违背的。

7.  禁止融资平台公司以BLT模式规避债务管理

所谓禁止融资平台公司以建设-租赁-移交方式(即BLT模式)规避债务管理，是指由融资平台公司垫资代建，再以租赁的方式将资产提供给政府使用，这种模式是一种融资租赁的形式，以下可以从几个方面进一步讨论，第一、这是以租赁方式包装实质的融资关系，由于PPP模式的重点是买服务不是买融资，因此规定禁止，第二、融资租赁是一种表外融资的模式，将债务放在融资平台公司的财报，而不是放在政府的财报，容易规避政府的债务管理，第三、这个禁止事项是针对融资平台公司，从规定内容来看，针对其它社会资本方应该不在禁止之列。

(二)七项禁止事由是否为变相融资

从上述的说明可知，这七项事由禁止的原因都不尽相，可以简单归纳为；第一、项目公司应承担运营责任，第二、项目公司回报应与管理及风险挂钩，第三、政府是买服务不是工程，第四、不得用其他的法律关系(明股实债、延期支付、政府购买服务)包装融资债务，第五、不得规避管理，这五个理由除了第四个理由可以称为变相融资，其他理由称为变相融资都有些牵强，因此笔者建议，讨论PPP模式的特征可以分为正面表述与负面表述的方式，而这七项禁止事由应该称为负面表述比较恰当。