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2017年2月，国务院办公厅（以下简称“国办”）发布《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号），需培育全过程工程咨询，并经研究决定选择部分地区和企业开展全过程工程咨询试点。

住房和城乡建设部(以下简称“住建部”)于2017年5月发布了《关于开展全过程工程咨询试点工作的通知》(建市[2017]101号)，就试点目的、试点地区及企业、试点工作要求予以通知。

2017年11月，中华人民共和国国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)发布《工程咨询行业管理办法》(2017年第9号令)，该办法中对于全过程工程咨询给予了较为明确的定义，即：采用多种服务方式组合，为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案以及管理服务。

发改委办公厅、住建部办公厅于2019年3月15日公开发布了《国家发展改革委、住房城乡建设部关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号）（下称“《指导意见》”），《指导意见》为开展全过程工程咨询业务提供了更为详细的操作指引。

在短短两年之间，“全过程工程咨询”已经引起了行业的普遍关注，但是，业内对于“全过程工程咨询”的理解尚不太统一，对于如何将“全过程工程咨询”的概念和核心理念深入贯彻于政府和国有投资项目中，以满足业主需求，实现高质量全生命周期的工程顾问服务亦在实操中存在众多疑惑。

本文中，笔者主要基于自身为业主方提供法律服务过程中积累的经验提出相关建议，以便业主方真正享受“全过程工程咨询”服务带来的便利，避免相关法律风险。

一、政府和国有投资项目引入全过程咨询服务的必要性及意义

二、全过程咨询服务项目是否适用招投标法的问题

引入全过程咨询服务机构首先要解决全过程咨询机构如何选出的问题，以保证后续的工作有序及高效推进。然而，《指导意见》并未提及全过程工程咨询是否应当招标的相关内容。

笔者认为，按照《招标投标法》规定，工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到法定必须招标标准的，应当进行招标。发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》进一步规定了勘察、设计、监理等服务采购的必须招标规模和标准。全过程工程咨询本质上属于招标投标法规定的服务采购范围，且在形式上整合了工程建设相关的各专业咨询，为避免以采用全过程工程咨询的形式规避强制招标，那么，当全过程工程咨询中的一项或多项专业咨询服务达到法定必须招标的规模标准的，应当依法以招标的方式发包全过程工程咨询服务为妥。而其他不需要招标的项目，建设单位可以直接委托全过程工程咨询服务。

除此之外，需要注意的是，基于对建设单位利益的保护，以及对工程建设质量安全监督管理的需要，在委托全过程工程咨询企业时，同一项目的工程咨询企业不得与工程总承包企业、施工企业、以及建筑材料、构配件和设备供应企业具有利益关系。

满足何种资格可承担全过程工程咨询业务？笔者认为，应从以下几个方面予以关注：

1、资质：当前国家层面对于承担全过程工程咨询的企业资质并无明确限制，但《指导意见》规定“全过程工程咨询服务企业承担勘察、规划与设计、监理、造价咨询服务时，应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件”。而各地方的规定，对于全过程工程咨询企业资质的态度则更为明朗，通常要求具备勘察、设计、监理、造价咨询等一项或多项资质。

2、服务能力：如果说“资质”是咨询企业承担相应业务的形式要件，那么具备相应的服务能力应为咨询企业承接全过程咨询服务的实质性要件，是需要重点关注考察的一项指标，相应的服务能力通常体现在咨询企业提供咨询服务所具备的组织、管理、经济和技术等方面的能力，具有良好的信誉、相应的组织机构、健全的工程咨询服务管理体系和风险控制能力。

3、资信要求：《工程咨询行业管理办法》（国改委令第9号）还设置了有关信用评价标准以及相应的信用管理制度，例如第二十三条规定：工程咨询单位资信评价等级以一定时期内的合同业绩、守法信用记录和专业技术力量为主要指标，分为甲级和乙级两个级别，具体标准由国家发展改革委制定。

因此实践中，在遴选全过程服务机构时，应当注意对咨询企业的业绩审查，考察其提供服务的能力。需要发改委审批核准项目的全过程工程咨询企业除具备相应的资质条件外，还可能需满足发改委有关的信用评级标准。

此外，关于全过程咨询单位的资信条件，部分地方还存在一些细化要求，例如广东省《建设项目全过程工程咨询服务指引（投资人版）》第4.1.6条规定“投资人不应选择近3年内存在下列情形的单位承担全过程工程咨询业务，如发生重大质量或安全责任事故的；因串通投标、转包、以他人名义投标、挂靠、违法指定专业分包人等违法行为受到相关部门行政处罚的；资质证书或安全生产许可证被暂扣或吊销的；因侵犯知识产权构成犯罪或者因为侵犯知识产权受到两次以上行政处罚、拒不执行已经生效的知识产权司法裁判文书或者行政处理决定，以及其他侵犯知识产权造成重大社会影响情形的；承接违法项目咨询的相关业务，受到行政处罚的；无正当理由拒不履行合同，被投资人上报到建设行政主管部门的；经政府纪委监察部门或司法机关认定行贿受贿的；被建设行政主管部门列入建筑市场主体黑名单的。

三、全过程咨询服务合同如何签署可以避免业主方所面临的风险探析

自《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)提出“全过程工程咨询”以来，国家主管机关及各地方在积极推行全过程工程咨询的过程中已在抓紧制定（有些地方已经形成）可供市场主体参考的全过程工程咨询服务招标或合同的示范文本。住建部《指导意见（征求意见稿）》发布的同时推出了配套的《建设工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》，此后，重庆、上海、深圳等地推出了关于建设工程项目管理服务合同的示范文本，也为提供全过程工程咨询服务提供参考借鉴之处。

笔者根据各地的指导、示范文本，针对全过程工程咨询的特点，对全过程咨询服务合同中主要条款如何签署进行了归纳总结。

1、对咨询企业的服务范围及应履行的义务约定应全面且适用

（1）服务范围应与实际需求相匹配

对于全过程服务合同，需要确定其具体的服务范围，进而确定工程履行方应履行与项目有关的服务。在实践过程中，较为全面的服务范围为项目范围内所有工程的前期工程咨询工作、项目实施策划、报批报建报验管理、设计与技术管理、造价管理、招标采购管理、合同管理、施工阶段工程管理、施工监理、信息综合管理、验收移交项目后评价、项目运行维护管理等。业主方可根据实际的需求再予增加或减少。

（2）尽职尽责和行使职权是履行全过程咨询合同的前提与基础

在合同履行的过程中，约定咨询方尽职尽责和行使职权，是要求其按照法律、法规等，遵照合同的同时，在自身的专业能力的基础上，对工程的质量提供基础的保证。这是合同的基础条款，对于咨询方在合同履行中具有指向性作用，业主方在合同履行中，也可根据此项要求咨询方履行其义务，并在履行有瑕疵时，能够通过此条款，维护自身的合法权益。

在全过程咨询合同中，尽职尽责和行使职权应包括以下方面：认真贯彻国家有关法律、法规和政策，为国家利益和客户的合法利益，运用合理的技能，谨慎而勤奋地工作；根据专业技能和判断进行工作；对于可能对费用或质量或时间产生重大影响的任何变更，须经客户的批准；保证客户对服务进展具有充分的了解。

（3）及时提出合理建议的义务

在合同履行过程中，咨询方根据自身的技术优势，就工程的设计中的技术问题，或者对工程建设的施工组织设计、技术方案和施工技术措施，应向业主方进行建议并提交书面报告。对于咨询方是具有专业能力，其专业能力或工作实践能力往往比较具有优势，在合同中及时对发现的技术问题等提出建议，有助于工程的顺利进行，并减少相应的损失，在合同中设置该义务能够在一定程度上使得咨询方能利用专业优势减少业主方因技术问题带来的或有损失。

（4）向业主方报告的义务

对工程建设有关的重要事项，咨询方发布的开工令、停工令和复工令，对于材料设备不符合设计要求及国家质量标准的材料设备，以及不符合国家现行规范和质量质量标准的施工工艺、不合格部品部件、不安全的施工作业措施等，应向业主方进行报告。

在合同履行过程中，咨询方将工程的相关进展、或者将不符合合同实施标准的问题及时通知业主方，能够保证业主方及时了解工程的相关近况，避免被动情况发生。

（5）严格遵守保密义务

咨询方在重大工程法律服务中应负有严格的保密义务。咨询方在履行合同的整个过程中，不得违反政府相关部门为本项目制定的保密规定和要求，亦不得违反本合同中约定的保密义务，应维护业主方通过口头、书面、电子邮件和其他方式提供给己方的保密信息的保密性，同意不经对方允许不将合同项下的保密信息披露给第三人，并采取必要和适当的预防措施来维护保密信息的保密性。在合同期内或合同终止后24个月内，未征业主方同意，咨询方亦不得泄露与本工程、本合同业务活动有关的保密信息。

（6）咨询方不得擅自转委托的义务

咨询方应全面、认真、诚实、守信地履行本合同约定的各项义务，未经业主方书面同意，不得实施、更改或终止履行全部或部分服务的任何转委托合同。在发生不可抗力因素或法律、行政行为导致本合同不能全部或部分履行时，咨询方应与业主方协商解决和处理善后事宜。即便不得不引入其他服务方，也可要求咨询方提供担保，保证合同正常履行义务，同时对工程的进度、质量作出保证。

2、咨询企业方违约发生时应承担的责任

不外乎法定责任与约定责任，约定责任主要根据合同双方自由约定形成，法定责任是咨询企业根据法律法规的直接规定而应当承担责任，也通常是承担咨询业务的最低责任标准，法定责任一般不能通过约定排除。

《指导意见》中规定：全过程工程咨询服务企业对其咨询成果的数据真实性、有效性和科学性负责，通过勤勉工作履行合同约定的各项义务，承担相应的责任。《工程咨询行业管理办法》（国家发改委9号令）第十四条三款规定“实行咨询成果质量终身负责制。工程咨询单位在开展项目咨询业务时，应在咨询成果文件中就符合本办法第十三条要求，及独立、公正、科学的原则作出信用承诺。工程项目在设计使用年限内，因工程咨询质量导致项目单位重大损失的，应倒查咨询成果质量责任，并根据本办法第三十、三十一条进行处理，形成工程咨询成果质量追溯机制。”

在全过程工程咨询的概念下，由于法律法规层面尚未专门针对全过程工程咨询企业这一主体的法律责任进行系统的规定，上述法律规定规制还不尽全面。因此，全过程工程咨询企业应承担的法定责任还应根据其所承担的具体业务内容，参照勘察、设计、监理、造价咨询、招标代理等各专业工程咨询的法律责任认定和处理。如，当全过程工程咨询包括设计的，如果设计过程中存在《建筑法》第七十三条，《建设工程质量管理条例》第六十条、第六十一条、第六十二条，《建设工程勘察设计管理条例》第三十五条、第三十九条、第四十条等法律法规禁止情形的，应按照相关法律法规对设计单位的处罚规定，追究全过程工程咨询单位的法律责任。

除前述法定责任之外，笔者认为还应与咨询方在合同中明确约定相关责任及如何承担的问题。相关责任的承担主要在于针对咨询方按照合同应履行的义务进行划定，主要在于管理责任和违约责任方面进行详尽约定。比如针对咨询方在履行合同规定的义务时违约或对业主方造成不良影响的，业主方可以要求扣除受托方相应的咨询服务费作为违约金，如违约金不足以弥补给业主方造成的损失，受托方还应当承担赔偿责任；针对全过程咨询过程中，咨询方可约定因承担合同项下约定的关于项目所涉所有工程项目规定的保修期内发现的任何质量问题等管理责任，咨询方应承担督促、组织、落实、管理责任单位的维修、返工、整改等管理责任，若咨询方未履行保修期职责并造成损失的，可约定承担连带赔偿责任。

业主方与咨询方在约定相关的责任时，重点在于关于违反相关义务的法律责任，对于承担什么类型的责任、责任的限额和期限的约定都至关重要。

总之，不管是从国家政策的倾斜还是实践层面的执行便利，全过程工程咨询无疑是未来发展的趋势，明确全过程工程咨询的必要性和意义。全过程咨询目的是为了为政府和国有投资项目保驾护航，因此，保证咨询方通过合法程序遴选，以及明晰全过程工程咨询咨询方义务和责任对于实践操作至关重要，也需要实务工作者结合目前的全过程咨询服务工作献计献策。