基本案情

       某工程建设项目招标，共有6家潜在投标人下载招标文件，至投标截止时间止，共有6家投标人递交了投标文件，在招标文件规定的解密时间内仅有2家投标人解密成功，其余4家均因非电子交易平台原因导致解密失败，招标人决定继续组织开标。评标过程中，评标委员会一致认定投标具有竞争性，推荐Ａ公司为第一中标候选人。解密失败的投标人Ｂ公司向招标人提出异议，异议事项为解密成功的投标文件不足3个，招标人不得继续组织开标、评标，要求招标人重新招标。

问题思考

递交投标文件满足3个，但投标文件解密成功不足3个，可以继续开标、评标吗？

案例分析

01

投标人少于3个的，不得开标

《招标投标法实施条例》第四十四条第二款规定，投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。案涉项目在投标截止时共有6家投标人递交了投标文件，满足投标人不少于3个的要求，可以开标。

02

部分投标文件解密失败的，开标活动应当继续进行

《电子招标投标办法》第三十一条规定，因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。 

案涉项目共有6家投标人按时递交投标文件，因投标人原因有4家投标人未在规定时间内完成解密，部分投标文件未解密的，对开标活动不产生影响。“视为”属于法律拟制，投标人因自身原因未能完成投标文件解密的，应当根据《电子招标投标办法》第三十一条的规定认定为撤销投标，但撤销投标并不影响投标人数量的认定，本项目参加投标的投标人数量仍应当认定为6个。 

《招标投标法》第三十六条第二款规定，招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。《电子招标投标办法》第三十条规定，开标时，电子招标投标交易平台自动提取所有投标文件，提示招标人和投标人按招标文件规定方式按时在线解密。解密全部完成后，应当向所有投标人公布投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。 

必须指出，“解密全部完成后”并不是指所有投标文件全部解密成功，而是指全部解密成功后或虽有部分未解密成功但解密时间已截止，均应当公布投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。只有这样才符合《招标投标法》第三十六条第二款的立法目的。

03

有效投标人不足三个，是否有竞争性由评标委员会判定

《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。 

有观点认为：当解密成功不足3个时，不能由评标委员会去判定其是否有竞争性。因为评标委员会判定其有竞争性一定是对至少三份投标文件通过初步评审后少于3个的情形，案涉项目解密成功的只有2个，可以交由评标委员会初步评审的投标文件只有2个，不足3个，因此不适用《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条的规定。 

招标投标领域的一名资深专家认为：表面上看本案例给评标委员会评审的投标文件不足三个，实际上却不是，应当看到，投标截止时间止递交的投标文件是6个，虽然只有2个解密成功，但其余4个投标文件实质上属于撤销，而撤销是法律禁止的，因此用《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条没有任何问题，其本质是一样的，都是只有两家，都是交由评标委员会判定是否有竞争性，这既符合《电子招标投标办法》规定，也更符合招标的本质和初衷，国际招标只有一家也能开标评标，我们应当转变观念，不能舍本求末，不能一味地追求形式而忘了招标的本质。

#启示#

只要投标人满足三家就应当开标，招标人应当对投标截止前收到的所有在规定时间内完成解密的投标文件予以公开宣读。投标是否具备竞争性应交由评标委员会依法判定。