2016年5月16日，在亚洲开发银行协助下，组织了国内专家论证会，针对特许经营概念、调整范围、管理体制、项目识别，以及物有所值评估、财政可承受能力论证、项目可行性研究三者的定位、适用条件、评估内容、程序衔接等进行了重点研讨。

一个领域只立一部法，应统一由特许经营立法解决PPP领域相关问题。

（一）在基础设施和公用事业投资领域，特许经营和PPP的本质是同一个概念，探讨的是同一个问题。针对同类事物进行管辖的法律应当一致，不应根据主管部门不同、收入来源渠道不同、适用法规不同而区分成不同的法律关系。

（二）对特许经营和PPP分别立法，将造成概念混淆、适用混淆，使法律和部门之间协调困难，造成市场无所适从，并将引发实施和监管等诸多问题。

（三）建议立法从整体行业适用的角度通盘考虑，从特许经营准入和公共服务提供的角度展开，以服务公共价值、维护公共利益为主旨，形成完整的制度框架体系。

（四）特许经营立法应当体现改革方向，从根本上有助于推进政府职能转变、深化投融资体制改革和创新公共服务供给。

（五）对特许经营等PPP实行统一立法，向市场传递清晰信号，避免制度冲突和社会认识混乱。

立法应对特许经营采用宽泛定义。

（一）国际上对PPP没有统一定义，但对其基本特征或核心要素有一定共识，建议立法中应对特许经营概念进行统一，并使其能够涵盖PPP基本形式。

（二）特许经营的概念中，可考虑引入“合格投资人”的概念。合格投资人指战略投资人或行业投资者，而非单纯的财务投资者或完全跨界的投资人，应该具备相应的融资能力、技术能力、运营管理经验、服务实力等。

特许经营的适用范围可采用正面清单或负面清单的方式进行界定

（一）特许经营项目包括经营性、准经营性和非经营性项目，涉及公共产品和准公共产品，属于公权和私权的复合，应该区分哪些是必须由政府行使的公权，哪些是社会资本方的私权。

（二） 关于特许经营适用领域的界定，有两种方式可供选择：一是根据权力法定的原则，采用正面清单方式，确定哪些领域的项目可纳入特许经营范畴，避免将所有社会资 本参与项目都认定为特许经营，防止概念泛化；二是根据行政中立原则和公共服务供给改革创新的要求，采用负面清单方式，对纯商业性项目、国防、安全、国际援 助等项目进行有条件地排除。

应当在深入分析物有所值评估、财政可承受能力评估和项目可行性研究定位基础上，考虑立法如何设置评估程序。

（一） 从项目评价专业角度，物有所值和财政可承受能力是近年来从西方引入的理念。物有所值评价强调价值，属于经济分析范畴。财政可承受能力实际是财务可负担性分 析，属于财务分析的范畴。投资项目可行性研究强调项目管理的三个层面和三个阶段的设计：在战略规划层面，管项目的方向性问题，开展投资机会研究；在项目立 项层面，开展初步可行性研究，编写项目建议书；在方案实施层面，应进行详细可行性论证，若涉及财政资金的支出，则必须发挥提高财政资金绩效的作用；这三个 阶段是项目逐步深化的过程。

（二）目前我国投资项目可行性研究还不尽完善，存在着对特许经营、信息公开等相关内容的整合和新实践的反映滞后问题，应予研究改进。

（三）实践中，物有所值评估、财政可承受能力评估和项目可行性研究在基本定位和评估内容上有交叉，相互之间的关系和程序衔接上也不明确，从优化评估流程、减轻市场主体负担的角度立法应有所界分、审慎设置相关评估程序。

5月18日，在亚洲开发银行协助下，组织国际专家，围绕特许经营等PPP定义、操作模式、审批程序、物有所值评估、项目融资、争议解决等重点问题进行研讨，为基础设施和公用事业特许经营立法提供国际经验借鉴。

PPP是一种广泛概念，在国际上缺乏统一定义。

（一）PPP被视为一种宽泛和逐渐演变的概念，不同国家的PPP含义不同，形式也有差别。立法中应充分考虑中国国情及PPP发展实际，给予PPP一个较宽泛的定义，并通过附属文件进行补充，为PPP创新预留空间。

（二）对于PPP的特征，社会各界正逐渐形成更广泛的共识，应主要包括：1、PPP是公共部门和私人资本之间签订一个长期合同；2、合同签订是为了公共资产或服务的开发或管理 (或者为了更好地进行风险管理，而把这些任务打包);3、在PPP中，通常由私人资本承担合同期间的重大风险及管理的责任（以及全生命周期的成本）；4、付费是和绩效(包括服务标准、需求、使用等)紧密相关的；5、私人融资不是必不可少的要素，但对于风险转移和管理来说可能是必要的；6、强调物有所值，支付能力/可承受能力以及可融资性;7、竞争性的采购和选择程序。

（三）PPP项目从付费方式上可分为政府付费项目、使用者付费和二者混合付费等形式。基于上述PPP的基本特征，付费方式不是从本质上区分PPP模式的核心要素。

融资安排应基于特许经营项目的特殊性做出针对性制度设计。

（一）特许经营项目融资具有特殊性。1、项目资产难以移动；2、项目资产和项目合同受到法律监管控制。3、项目资产缺乏流动性，潜在买家不多，无法变现或很难变现。4、资产往往属于项目一部分，无法单独出售。

（二）特许经营项目担保主要通过协议或合同安排进行，而不是依靠物权抵押。担保的价值不在于资产本身的价值，而在于项目是否可以持续产生现金流。在行使担保后，必须保证项目公司整体结构不受影响，项目仍可持续运营。

（三）为增强项目可融资性，建议允许债权人特别是金融机构具有介入权。债权人介入权(step-in rights)是指依照合同约定或者法律规定，当1、项目公司无法承担偿债义务，2、因为债务人违约导致特许经营项目合同终止，3、约定的其他情形下，允许债权人在一定期间内控制项目公司，或在一定条件下，允许债权人指定原特许经营者将特许经营权及项目整体权利义务转让给恰当的新的受让人，新的受让人必须履行原特许经营者承诺履行的义务。

（四）立法应当明确债权人行使介入权的条件、形式和限度，并建立债权人介入的引导和协调机制。

建议立法草案通过基本框架和关键内容设计对特许经营活动进行原则性规定或引导，而不宜规定过细。同时，要考虑法律与政策的区分，有些内容不一定必须通过立法规范。

建议重点对以下内容进行规定：

（一）特许经营关键机构。如有权签署特许经营协议的机构，有权批准协议的机构，有权批准协议修订或终止的机构，以及对协议的签署、修订、实施等负责的其他机构等。

（二） 项目审批程序衔接。目前，中国特许经营项目包括两类审批：一是基础设施项目审批，包括环境、建筑许可、水、土地等利用许可、财政预算审批等；二是特许经营 项目专门批准程序，包括物有所值，授权机构或实施机构的批准、财政补贴、预算及其他相关协议的审批。建议以上审批程序和内容做好衔接。

（三）投融资机构的权利。如出资人及贷款人的权利，可以用于担保的内容，筹资、担保等是否需要政府批准，是否允许以公司股份担保抵押，是否允许项目公司资金的换汇和汇出，是否允许出资人转让股份等。

（四）信用和信息公开机制保障。一是建立政府信用等评级机制，并将之与PPP项目实施情况和效果挂钩，规范政府诚信履约。二是建立项目信息公开机制，增强信息尤其是风险成本相关信息的准确性。

（五）争议解决机制。特许经营协议应当允许国内仲裁或国际仲裁，并可考虑专家解决机制的设置。同时，要通过合同预作具体安排避免争议发生。

（六）与国际经验的接轨。在法律制度上，特许经营等通用的术语、标准、技术和工具等应与国际对标，避免引起争议或混淆。

（七）其他内容。如是否允许企业自提项目建议，在什么条件下允许修改协议，设计富有竞争性的采购方式，公共服务质量的评价能力与方式等。

关于物有所值评估的英国经验。

英国的经验显示，物有所值评估应贯穿项目始终，其主要内容包括两方面：

（一）根据2011年英国中央政府考核评估绿皮书通用原则，通过成本效益分析对所有项目方案（包括PPP方案）进行比较，判断项目是否物有所值，并决策项目实施方式。

（二） 根据英国物有所值评估指南，通过定性与定量相结合的方式，判断私人融资是否是物有所值的安排。通过定性评价，判断项目是否符合私人融资的特点，包括是否需 要长期的服务，是否有长期而不是灵活的资金需求，项目是否可以很快回收，项目是否达到一定规模，以及私人部门是否有能力承担资金和风险。通过定量评价，比 较传统方式下的项目成本和私人融资方式下的项目成本，包括比较公共部门与私人部门的融资成本、运营设施的效率、运营成本、风险转移及风险成本等，判断私人 融资方式是否比传统方式产生更高的价值。定量方式应该采用建模的方式，即创建世界通用的模型，其他国家也用这种工具评价使用私人融资是否合适。

长期以来，特许经营协议在实践中被认为属于平等的民事协议范畴，可以采取仲裁和民事诉讼方式解决相关争议。修订后的行政诉讼法和最高院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，将特许经营协议界定为行政协议，并适用行政诉讼，导致社会各界对于特许经营协议的性质及其争议解决机制产生较大争议。

特许经营协议具有特殊性，不能简单将之划分为民事协议或行政协议，应当是两者兼而有之。

特许经营协议并不具有完全行政性质。虽然特许经营协议包含行政因素，诸如土地征收、土地划拨、运营标准或监管要求等，但大部分内容具有经济可商议/交易性,包括合同订立、竞争性谈判、磋商、出资、建设、运营、产权拥有、以及双方的权利义务分配等。

将特许经营协议限定为行政协议，并通过行政诉讼法解决有关争议，不符合实践需求，也会影响社会投资者特别是外商投资者和民间投资者的投资积极性。

（一）行政协议强调政府方与社会资本方的行政法律关系，突出当事人双方的不平等性，与特许经营强调的契约精神不符，加剧了社会投资者的疑虑和担心。

（二）目前法律法规对于行政协议没有明确界定，其实质要件和边界也不清楚，缺乏规范引导，存在制度不确定性。

（三）根据行政诉讼法第六十条的规定，除行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件外，行政诉讼不适用调解。这不利于具有协商性质的特许经营协议争议解决。

（四）行政诉讼法规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。社会资本方普遍担心基于特许经营协议引发的行政诉讼可能会受到当地干预。

（五）长期以来特许经营项目，特别是外商投资或者民间投资的项目大部分约定通过仲裁解决相关争议。将特许经营协议界定为行政协议，则不能进行仲裁，这将限制特许经营争议解决机制的灵活性，也不利于通过仲裁实现争议的有效解决。

（六）实践中目前已出现为避免行政诉讼而特意签订PPP合同，或者项目总体签订PPP合同，约定大部分权利、义务，而涉及公共权益的部分单独签订特许经营协议等现象。考虑到在协议中很难对民事或行政内容作出界分，存在一定法律风险。

（七）2015年5月最高院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》实施后，司法实践也不尽一致。特许经营协议仍然有被认定为民商事合同的判例，包括最高院发布的相关判例[1]。

基于特许经营协议的性质，其争议解决机制设计应当具有灵活性，不宜拘泥于某一种解决方式。

（一）考虑到仲裁的专业性和中立性，应当允许特许经营协议争议通过仲裁解决。

（二）应当根据特许经营争议的性质，而不是简单以协议的名称来确定通过何种方式解决。

（三） 特许经营争议解决机制的设计应关注前序协商机制，促进争议的协商解决。立法中应对争议解决方式（无论是仲裁还是诉讼）的前置程序以及对争议解决期间的义务 履行进行约定。同时，应通过制度或机制设计，对协议发生争议后的其他解决条件加强指导。例如，鼓励在采取法律救济手段前，先行采取协商方式解决争议；倡导 完善风险分担机制，将风险分担细化到协议的每个条款里，从源头减少和避免争议等。

对于特许经营协议争议解决机制的设计，国际经验各异。

（一）英国：遵循判例法，特许经营大多数属于民商性质，但同时必须遵循一个原则和前提，即保护行政特权，保护国王特权，合同不得束缚政府的未来裁决权。

（二）美国：既有普通法也有成文法，有专门的政府合同，以及负责受理政府合同纠纷的法院。

（三） 法国：行政法上将行政职能和政府合法性、政治合法性相连结，与商业性问题区分开。法国对于行政行为实际上靠推定来解决，并不对行政合同进行定义，也并不使 用负面清单。即首先处理普通民事里没有规定的内容。其次采用推定方法，考虑若干方案处理对公共利益、投资人的保护问题，当其他方式无法解决时，用目的、功 能来兜底。

此外，我国台湾2015年修订的促进民间参与公共建设法明确规定，有关争议可以仲裁。

特许经营项目的性质，包括经营性、非经营性，营利性、非营利性等，目前缺乏明确界定，导致实践中特许经营项目土地使用权的获取及使用等存在争议，亟需厘清。

特许经营项目不论是经营性还是非经营性，土地使用权的获得本身不存在制度障碍。

经营性项目可以通过土地出让即通过缴纳土地出让金的形式，或通过租赁形式，获得土地使用权；非经营性项目可以通过土地划拨，即通过缴纳补偿、安置等成本费用 获取土地使用权，也可通过租赁形式获取土地使用权。其中，出让土地获取成本较高，但在土地出让期限内，受让人实际享有对土地占有、使用、收益和处分的权 利，其使用权在使用年限内可以依法转让、出租、抵押或者用于其他经济活动；划拨土地获取成本低，但土地的转让、出租、抵押等受到一定限制；租赁土地获取成 本较低，但融资困难。

土地捆绑开发与现行土地制度和政策存在不衔接问题。

（一） 当特许经营权不是通过招标方式取得时，土地捆绑开发的经营性项目特许经营权和土地使用权并不一定保证由同一社会资本取得。在此情形下，该土地使用权应当通 过招拍挂形式取得，存在不确定性。《物权法》第一百三十七条第二款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，应当采取招标、拍卖等公开竞价的 方式出让。《城市房地产管理法》第十二条规定，商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式。

（二）土地捆绑项目用地规模受到制约。虽然可以将项目用地规划条件和特许经营权相关条件纳入招拍挂条件解决特许经营权和土地使用权并不一定由同一社会资本取得问题，但项目捆绑用于住宅建设的规模受到现行规定制约。根据国土资源部、国家发展改革委《限制用地项目目录（2012年本）》，住宅项目宗地出让面积不得超过下列标准：小城市和建制镇7公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷，这不利于地铁、城轨等特许经营项目的综合开发。

项目期限与土地使用期限存在不匹配问题。

BOO等模式下，特许经营者对项目长期拥有，存在特许经营期和土地使用年限[1]不匹配的问题。以租赁方式取得土地的，我国合同法规定，租赁期限不得超过20年，超过部分无效，无法满足项目用地需求。对此，实践中虽然可以通过在合同约定到期续租，但也需要在相关法律行政法规中予以明确。

项目融资是特许经营发展需要高度关注的重要问题。本次专家论证会议重点围绕特许经营项目融资及资产证券化路径、项目公司股权交易及市场退出机制，以及金融机构等债权人介入权等问题进行了深入研讨。

建立真正意义的SPV，是帮助特许经营项目融资、实现风险隔离的根本途径，也是特许经营立法的核心要素。

特许经营SPV是 项目实施的载体和实现破产隔离的源头，不同于一般公司法意义上的公司，其他权利和义务均应受到一定限制，包括须保证本项目的收入用来覆盖本项目的投资，且 不得从事或开展其他业务等。建议鼓励社会资本从金融市场参与特许经营，而不是从股东市场进入。比如，通过购买债权基金，投资者可以根据自身投资需求和融资 期限匹配，随时转让、买进。

在一定前提条件下，可以允许投资人对股权、债权等进行交易，从而为投资人提供退出管道。

立法应当鼓励以联合体形式参与特许经营项目。建议根据社会资本投资人的责任、义务、承担风险等，确定项目主要建设运营人和投资人，对股份设定优先和劣后级 别，分别设置相应股权、债权交易和退出的前置条件或限制条件，并严格执行相应信息披露，接受监管。同时，退出机制的设计应做到两个确保：一是确保SPV的实际控制人不发生变化；二是确保项目的运营和服务不会因为股东结构等的变化而受到影响，公共利益不因此受到损害，股权、债权转让方及受让方不会从中牟取暴利。但对于非正常情况，或不可抗力，导致的股权或债权转让，应对社会资本方进行公允补偿。

允许通过签订直接协议（三方协议），详尽约定融资机构在特许经营关系中的介入权及其边界条件，并严格限定介入权的行使，防止介入权的滥用。

国际上金融机构介入权设置的目的主要包括两方面：一是保证债权人的权益；二是维护项目持续运营和项目财务的可持续性，保障公共服务的稳定提供和资产收益的产 生。我国金融机构不太关注介入权，主要是由于特许经营项目经常有政府担保，能够有效保障金融机构的权益，所以其没有动力行使介入权。为充分调动社会各方积 极性，有效调动资源，可以对介入权内涵、行使的边界条件等问题作进一步研究。介入权的设计应重点关注以下几种情形：

（一）当特许经营项目出现严重困难，融资机构债权人利益受到侵害，债务无法偿还，并触发介入权行使条件时，可以允许银行等金融机构介入。

（二）当一般债权人主张行使介入权时，必须提前将介入承诺或介入计划，包括债权人指定有关机构替代原特许经营方的方案提交政府。债权人要求提前终止的补偿方案等，也必须获得政府批准后方可实行。

（三）介入权行使应保证项目的平稳过渡和持续运营，接受政府监管，并遵守相关法律规定。行使权利所产生的收益和后果应当明确如何分担。

（四）当问题解决后或情形变更不再适用介入权时，债权人应及时退出介入状态。

（五）当违约事件同时触发债权人和政府介入权时，应优先保障政府介入权和临时接管权。

（六）当融资机构介入权与所保护的公共利益产生冲突时，应优先保障公共利益不受侵害。

特许经营项目资产证券化的条件并不成熟，但可以给未来项目资产证券化预留空间，并立足现阶段推进项目融资。

现行资产证券化主要包括银行贷款的资产证券化，和基于项目未来收益的资产证券化。前者资产证券化的动力不足，一是收益率较高项目，银行一般不愿资产证券化； 二是收益率较低的项目，即使资产证券化，也可能遭买方市场冷遇。后者资产证券化的条件尚不成熟，存在一系列制约因素，主要包括：

（一）现行破产法等法律制度规定的破产清偿顺序，制约资产证券的兑付。

（二）特许经营项目普遍周期长、风险大、收益低，未来现金流存在不确定性。

（三）银行倾向于短期融资运作，与长周期的特许经营项目有错配问题。其他可以提供较长期资金的金融机构一般不愿承担特许经营项目的长期风险。比如，市场主体普遍反映，保险资金关注的回报率远远高于债券，甚至贷款利率。

（四）目前资产证券化仍往往要求母公司进行担保，实际上并不属于纯项目现金流的设置，风险无法真正得到分担。

因此，应当明确特许经营SPV的 独立性，鼓励特许经营项目在控制基本成本的前提下，考核项目运行的财务成本，明确收益方式和渠道，保障项目自身还款收益的来源，并确保财政补贴等制度性安 排的合理性。同时，强化政府信用考核，争取银行等金融机构对项目的较优评级，通过贷款等直接融资手段解决项目资金需求，并鼓励社保基金、保险等长期资金参 与特许经营项目。

[1]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条，土地使用权出让最高年限按下列用途确定：　（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。