四、抗辩行为与违约行为

1、法律依据

以《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程合同司法解释（一）》）等法律为依据。

2、概念简述

通俗地说，抗辩行为是指按约定应当履行义务但履行义务地条件或基础不具备导致中止履行的行为，该中止履行并非违约而是行使合同权利的行为，不宜教条地认为不履行合同义务就是违约行为。

因签约双方的权利和双方是建立在签约时静态时点状态下，但合同履行过程中这一静态时点的状态可能会被打破，导致签约时约定的义务不具有履行的前提，则该不履行并非一定违约。例如，双务合同中，若先履行方不履行合同义务，可能是其在行使“不按抗辩权”，而后履行方不履行合同义务，也可能是其在行使“先履行抗辩权”。

违约行为则应当具备以下条件：其一，具有“应当履行”的前提；其二，存在“违约”的行为，违约行为包括不履约或虽履行但结果不符合约定的要求。

同时，违约不同于侵权。原则上，无须考虑主客观要件，只要不履行应当履行的义务或履行不到位均是违约。违约通常也不考虑客观原因，即不考虑概念上的风险以及产生原因，即便这一违约行为是由于第三方原因造成的。

违约是该做未做，或该做已做但做的结果不符合要求。因此，违约的前提在于是否该做，或虽然做了但是做的结果不符合要求。而判断是否该做或虽做了但结果不符合要求的标准原则上是双方的约定。

而由于合同的订立是在某一静态前提下的，而合同的履行是一个动态过程。当动态过程发生违约签约时的静态前提的情况时，原来该做的就可能变为不该做的，而此时的未做就不是“违约”。这就是抗辩权的理论基础。笔者认为，在《民法典》中比较明显能体现动态性的就是抗辩权制度。抗辩权制度的本质在于，约定履行的前提被打破则该约定的义务可以中止履行，从而避免损失的发生，以达到维持当事人之间平衡的目的。

抗辩权主要发生在双务合同中，而双务合同的抗辩权可分两类。一类是双方义务履行无顺序的同时履行抗辩权，另一类是双方义务履行有顺序下的先履行一方具有的不按抗辩权和后履行一方具有的先履行抗辩权。建设工程合同是先由承包人按时保质地完成建设工程，后由发包人按时足额支付工程价款地有履行顺序的特殊双务承揽合同。因此，通常情况下，承包人具有不按抗辩权，而发包人具有先履行抗辩权。由于顺序是比较而来的，故这种承发包方所具有的抗辩权是可能被转换的，例如，若承包人按时完成一个节点的建设工程，而发包人未按约定支付相应工程进度款的。此时，承包人就应当具有先履行抗辩权。

因为建设工程项目具有不确定，故其签订合同时的静态前提较之其它合同更容易被打破，也导致适用抗辩权的可能性更大。另外，不安抗辩权设定的适用条件比较苛刻。