前言
工程挂靠行为是我国计划经济向市场经济转型时期的不良产物，有着深刻的经济社会背景，广受诟病，却又积重难返。自国家放开建筑市场以来，工程挂靠施工逐渐成为建筑行业一个公开的“潜规则”，建设工程的参建各方主体、行政职能部门的管理者，对现实中存在的大量工程挂靠行为都心知肚明。近年来，工程挂靠形式多种多样，不断发展变化出“新模式”，在部分地区甚至还出现了发包人指定特殊主体作为承包人，而特定主体没有相应企业资质，为规避法律风险，发包人便让该特定主体借用资质进行挂靠施工，并且各方都对挂靠事实三缄其口。这类挂靠行为更加隐蔽，加之挂靠施工过程中的各类合同涉及主体、内容疑难复杂，极易发生各类法律纠纷，给参建各方主体带来了巨大风险和隐患，严重干扰了建筑市场正常秩序的运转。我国现行法明确禁止工程挂靠，对建筑行业中因挂靠而签订的建设工程施工合同应认定无效形成了统一认识，但已有的研究多数都在探讨挂靠行为的性质特征、效力和风险防范以及与转包、违法分包行为的区别等问题，较少从实务角度重视研究工程挂靠中对除发包人外的相对人如何承担民事责任的问题。由于我国现行法对工程挂靠施工行为未准确定义其法律涵义，使得该问题面临许多法律上的盲区和误区，致使人民法院在司法实践中缺少理论指导，出现了较多“同案不同判”的裁判结果，降低了司法公信力，挫伤了公众对司法的信仰。
如何认定工程挂靠施工中挂靠双方对除发包人外的相对人承担怎样的法律责任仍是司法实践中的一大难题，极有必要从理论与实践两方面对这一建筑行业的普遍现象加以分析研究。厘清工程挂靠行为相关各方法律关系，界定工程挂靠行为法律属性，是妥善处理矛盾纠纷的前提。笔者基于一起建设工程施工合同案件思考并提出工程挂靠施工中如何对外承担民事责任的问题，首先分析我国现行法中工程挂靠相关规定存在的缺陷与不足，再试着阐述工程挂靠双方的法律关系，然后创造性提出工程挂靠施工中对外承担民事责任的方式，最终形成一个可以着手解决问题的办法，为其他研究这一问题的同仁们奠定有限的理论基础，为国家制定法律法规或政策提供相关建议，使工程挂靠理论研究成果更好地指导司法实践和得到司法实践。
一、问题之提出01案情简介
2015年2月25日，杨某宾借用四川省宜宾某建筑工程有限责任公司（以下简称宜宾建筑公司）的企业资质与工程建设单位某烟草公司宜宾市公司（以下简称烟草公司）签订《经营业务用房项目合同协议书》，合同价款为8820459.00元。尔后，杨某宾以宜宾建筑公司“烟草公司项目”负责人名义将涉诉工程的主体土建工程转包给李某，装饰装修工程转包给荣某并口头约定工程价款为420万元，工期为180日历天。工程挂靠施工法律关系如下图所示：
荣某在工程主体土建完工后，于2015年9月进场施工至2016年2月完成全部装饰装修工程，并于2016年6月29日经竣工验收合格。其间，杨某宾陆续支付工程款300余万元，尚欠100余万元未支付。2016年12月21日，烟草公司委托第三方工程咨询公司对涉诉工程进行竣工结算审核，审定金额8525625.04元，审减金额2131653.96元。随后，杨某宾以审减金额巨大，导致其无利可图，拒绝支付荣某剩余工程款酿成纠纷。荣某遂将烟草公司、宜宾建筑公司、杨某宾诉至人民法院，请求判令烟草公司在欠付工程款范围内承担支付责任，宜宾建筑公司与杨某宾对欠付工程款承担连带支付责任。
02裁判要旨
根据合同相对性原则，合同仅在签订合同的当事人之间发生效力，对合同外的第三人不发生效力。杨某宾将承包的涉诉工程装饰装修部分转包给荣某的行为不代表宜宾建筑公司作出，荣某与杨某宾之间的约定对宜宾建筑公司不发生法律效力。荣某要求宜宾建筑公司对杨某宾欠付工程款承担连带责任的主张无事实和法律依据。
03法院判决
法院认为，宜宾建筑公司与杨某宾均自认不是该公司员工，不接受该公司管理，不由该公司发放工资、购买社保等。杨某宾只是该公司为完成涉诉工程临时聘请的工作人员，该公司仅在承包涉诉工程期间授权杨某宾为项目负责人，二者之间并不存在实际上的劳动关系。宜宾建筑公司对涉诉工程没有投入资金、组织人员、材料供应、机械租赁、技术运用等具体的实施和管理行为，仅由杨某宾以自负盈亏的方式参与涉诉工程的施工和结算，施工管理义务由其实际履行，宜宾建筑公司仅作为被挂靠方接受烟草公司支付的工程款，并扣除20%后支付给杨某宾。基于以上事实，法院认定杨某宾与宜宾建筑公司之间是挂靠关系，宜宾建筑公司与烟草公司签订的《经营业务用房项目合同协议书》无效，但涉诉工程已经竣工验收合格，并按照合同约定的结算方式进行了工程款结算，烟草公司已按约定向宜宾建筑公司支付了除质保金以外的工程款，没有任何欠付款项，荣某无权要求烟草公司支付欠付工程款，而对于荣某与宜宾建筑公司之间的法律关系，法院认为根据合同相对性原则，杨某宾将承包的涉诉工程装饰装修部分转包给荣某的行为不代表宜宾建筑公司作出，荣某与杨某宾之间的约定对宜宾建筑公司不发生法律效力，荣某要求宜宾建筑公司对杨某宾欠付工程款承担连带责任的主张，法院不予支持，遂判决驳回荣某对烟草公司、宜宾建筑公司、杨某宾的诉请[1]。
04基于本案中的建设工程挂靠引发的思考
本案的争议焦点之一：宜宾建筑公司对杨某宾欠付工程款是否应当承担连带责任？在法庭审理中，已查明杨某宾与宜宾建筑公司之间是挂靠关系，确认杨某宾借用宜宾建筑公司资质与烟草公司签订的《经营业务用房项目合同协议书》无效，杨某宾以宜宾建筑公司“烟草公司项目”负责人名义将涉诉工程的装饰装修工转包给荣某，荣某进行了实际施工，对荣某的实际施工人身份法院依法予以确认。
从本案争议焦点之一引申出了理论实务界都应当认真思考和慎重面对的一个疑难问题，即在司法实践中应当如何界定工程挂靠行为的法律属性？厘清这个问题大致可以解决工程挂靠施工中对外承担民事责任方式认定困难的窘境，为司法实践中正确认定挂靠双方的法律关系及对外民事责任承担问题扫清障碍，使工程挂靠理论研究成果更好地指导司法实践和得到司法实践。
二、建设工程挂靠的现行立法规定和来源01目前我国关于建设工程挂靠的现行立法规定
我国现行法对工程挂靠的相关规定有《建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第一条第一款第二项规定“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”，第七条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方……”。住建部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）（以下简称：《发包与承包违法行为查处办法》）第九条对工程挂靠做出了明确定义“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”，在第十条明确规定了挂靠的具体情形。
上述规定中，立法者并没有将“借用或使用资质”的行为明确表述为“工程挂靠”，但工程界人士实际上都知道“使用或借用资质”承揽工程就是“工程挂靠”，二者是同一概念。
02建设工程挂靠的来源
（1）建设工程挂靠的来源与涵义
我国计划经济时期，大量的村镇、街道办企业或个体户，在创业初期，为享受国家优惠政策、取得生产经营资格等，形成了数量较多的国营、集体“挂靠”企业。中国加入世贸组织后，大量的挂靠企业逐渐淡出历史舞台，不过在建筑行业，借用资质挂靠施工的却如蚁附膻、积重难返。一方面，在建筑市场上往往会出现有资质的企业没有承揽工程的能力，而没有资质的建筑从业者反而掌握大量工程项目的“资源倒挂”怪象；另一方面在资质管理体制下，有建筑施工企业资质的企业利用工程挂靠使营业规模、业绩增长，助推资质审核顺利通过并获取高额的管理费；再一个方面，实际施工人可以通过工程挂靠获得施工机会以赚取其他途径难以赚取的丰厚利润[2]。于是，各方为了“各取所需”而“各尽所能”，通过借用资质挂靠施工的做法愈演愈烈，甚至有的地方还出现了“指定挂靠”现象，发包人指定特殊主体作为承包人，而其没有相应资质，为规避风险，发包人便让该特定主体借用资质进行挂靠施工，各方都对挂靠事实三缄其口。这类挂靠行为更加隐蔽，不仅扰乱了正常的建筑市场秩序，而且为工程质量和作业安全埋下了重大隐患。
最高法院针对建筑行业挂靠行为，分别在发布的三部司法解释中均有规定。前两部已废止的司法解释均规定“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设过程施工合同的行为无效”、“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设过程施工合同，发包人请求出借方与借用方……”。现行有效的《建工司法解释（一）》第一条、第七条中将“工程挂靠”表述为“……没有（缺乏）资质的实际施工人（单位或个人）借用有资质的建筑施工企业名义签订建设过程施工合同，发包人请求出借方与借用方……”可见，最高法院三部司法解释都将“工程挂靠”定义为“借用资质”，其内涵一脉相承。
（2）建设工程挂靠的性质特征
有关工程挂靠的法律性质，理论界存在着以下三种主流观点：
1.发承包关系说。该学说认为挂靠人与被挂靠人之间是发承包关系。这种观点的依据主要有两点：一是挂靠协议主要约定工程范围、工程结算、工程付款、质量、工期等内容；二是挂靠协议约定被挂靠人无需对工程施工负责，无需进行管理，而是由挂靠人自行施工、自负盈亏，并承担此工程产生的一切法律责任，所以符合发承包关系的基本特征[3]。
2.委托关系说。该学说认为挂靠人与被挂靠人是受托与委托关系。这种观点的依据主要有两点：一是被挂靠人通常要给挂靠人出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠人为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某建筑工程的相关事宜；二是挂靠人为法律行为时均以被挂靠人某项目部、工程处经理或负责人的身份出现，其形式上符合职务行为的特征[4]。
3.借名关系说。该学说认为挂靠人与被挂靠人是借名关系，挂靠人借用被挂靠人的资质和名义与发包人签订建设工程施工合同，进行实际施工获取工程款，被挂靠人收取“管理费”或“挂靠费”。双方签订的挂靠协议是借名合同关系[5]。最高法院先后发布的三部司法解释均以此观点为基础，从本质上概括出工程挂靠的核心行为系“借用资质”的“借用行为”法律关系。
笔者认为，“发承包关系说”混淆了发承包关系与工程挂靠的法律本质，前者之标的是建筑工程，后者之标的是企业资质。二者间权利义务指向的对象不同，双方不可能成立发承包关系。“委托关系说”认为工程挂靠为委托代理关系，也是没有透过挂靠现象看清挂靠行为本质属性。因为如果成立委托代理关系，显然应是被挂靠人委托挂靠人，施工合同的权利义务应由被挂靠人承担，而实际上是由挂靠人承担，由挂靠人支付被挂靠人费用，明显不符合委托代理关系中双方当事人的权利义务规则；反之，如果挂靠人委托被挂靠人，就应是被挂靠人承揽工程并施工，但实际承揽工程并施工的主体又是挂靠人，被挂靠人不承担施工技术、质量、经济、管理责任，仅有配合协助义务。可见，不论从被挂靠人委托挂靠人，还是从挂靠人委托被挂靠人视角观察，“委托关系学说”都难以自圆其说，存在难以克服的逻辑矛盾。
笔者有限赞同“借名关系说”。理由是挂靠人不仅向被挂靠人借用企业名义，还要同时借用企业资质才能承揽工程并施工进而对外实施民事法律行为，挂靠人仅仅借用被挂靠人名义是达不到承揽工程进行实际施工之目的，必须还要借用与建设工程的资质等级、规模质量、技术能力、工艺水平等相匹配的企业资质才能实现。笔者认为，把挂靠人既借用被挂靠人名义，又借用被挂靠人资质而承揽工程进行施工的行为界定为“借用行为”更符合挂靠行为特征。因此，工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”[6]。
（3）建设工程挂靠与借名行为的比较分析
当前，理论界有较多学者赞同工程挂靠双方当事人之间是借名法律关系。他们认为，挂靠人与被挂靠人通过口头或书面形式形成借名法律关系，借名人为建筑工程的实际施工人，出名人为向实际施工人提供建筑资质的建筑企业[⑦]，也有学者把借名行为分为直接借名和间接借名行为，认为工程挂靠属于典型的直接借名行为，但他们也认为将直接借名行为认定工程挂靠，在合同效力和实际施工人主张工程价款等方面存在法律逻辑上的不自洽[⑧]。
笔者认为，借名法律关系不能完全涵盖工程挂靠行为的全部特征，也是没有透过挂靠现象窥探挂靠行为本质特征，没有将挂靠行为的法律内在核心要素之一的“借用资质”予以涵盖，是存在疏漏的学说。挂靠人借被挂靠人之名仅是挂靠行为之一，借用被挂靠人企业资质承揽工程才是其终极目的，此为挂靠人的核心行为。也就是说，决定挂靠人是否借用被挂靠人名称的是被挂靠人所拥有的企业资质，而不是企业名称本身。只有被挂靠人所拥有的企业资质与建设工程的资质等级、规模质量、技术能力、工艺水平等相匹配时，挂靠人才会基于承揽与被挂靠人所拥有的企业资质相匹配的建设工程这一目的而借用被挂靠人之名。
此外，我国现行法没有对借名行为作出相关规定，将工程挂靠行为认定为借名行为仍然不能解决司法实践中判定挂靠双方当事人法律责任于法无据的窘境。如何准确界定工程挂靠行为的法律本质特征，笔者认为，把挂靠人既借用被挂靠人名义，又借用被挂靠人资质而承揽工程进行施工的行为界定为“借用行为”法律关系更为准确，更符合挂靠行为本质特征。
笔者的这一观点，与最高法院论证得出的工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”的这一结论几无区别。当前，理论实务界形成共识的是挂靠人与被挂靠人签订《挂靠协议》或《内部承包合同》等协议后，挂靠双方实施资质借用行为，被挂靠人基于《挂靠协议》或《内部承包合同》等协议约定要求挂靠人支付管理费或挂靠费的，均因违反我国现行法效力性强制性规定而无效。目前各方争论聚焦于如何对挂靠人与被挂靠人之间的挂靠行为进行定性，笔者赞同定性为“借用行为”，理由不再赘述。
（4）建设工程挂靠与表见代理的比较分析
在挂靠人组织施工过程中，其以被挂靠人某工程项目部经理或负责人的名义对外进行民商事活动时极具表见代理表象，特别是挂靠人使用加盖被挂靠人印章的法律文件，甚至持有被挂靠人印章的行为更具迷惑性，极易让相对人有充分理由相信挂靠人有代理权。
一般情况下，被挂靠人会向挂靠人出具授权委托书，授权挂靠人代理其与发包人签订《建设工程施工合同》、办理工程的相关事宜，但是不会授权挂靠人代理其与发包人以外的相对人实施民事法律行为。此时，若挂靠人以被挂靠人名义与发包人以外的相对人实施民事法律行为，就是挂靠人没有代理权仍然实施代理行为，而挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订《建设工程施工合同》后，组织施工是其合同义务，对外必然会发生交易行为。例如，挂靠人以某工程建设所需为由向相对人购买建筑材料、构配件、设备设施，租赁施工机械、棚架管材等等；又或者以被挂靠人某工程项目部经理或负责人的名义将工程整体转包、违法分包等等（对于挂靠人以被挂靠人某工程项目部经理或负责人的名义招聘人员的法律后果，我国现行法已作出相应规制；对外举债的民事法律行为亦有最高法院类案判决予以指导[9]，本文不作探讨）。挂靠人实施上述民事法律行为都不可避免地会与发包人以外的相对人进行交易，而这些交易又未取得被挂靠人的相应授权，当然是无权代理。但是因挂靠人又持有被挂靠人出具的授权委托书、营业执照或者加盖被挂靠人印章的法律文件，让相对人有充分的理由相信挂靠人具有代理权而与之进行交易。例如，最高法院在“河北某建设集团有限公司与林某荣、济宁市某型钢有限公司买卖合同纠纷”( 2016) 最高法民申143号再审案件中认定，行为人具体负责案涉项目建设，对外以该项目名义购买钢材，并且合同的履行地也在案涉项目所在地，即使买卖合同并未加盖本人印章，相对人也有充分理由相信行为人具有代理权。
根据《民法典》第一百七十二条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为有代理的，代理行为有效”，在挂靠人持有被挂靠人出具的授权委托书、营业执照或者加盖被挂靠人印章的法律文件的情况下，有充分理由相信挂靠人具有代理权的相对人与挂靠人实施的民商事活动完全符合该条规定，即构成表见代理。
也有学者认为，挂靠人形式上符合职务行为特征，超越授权范围实施民事法律行为，相对人善意的，根据《合同法》第五十条规定（《民法典第五百零四条》）依法应当成立表见代表而非表见代理关系[10]。是否有必要就表见代理与表见代表进行区分，有学者认为，表见代表在本质上属于履行职务的行为，是行为人有权代表的行为，不必然侵犯被代表人的权利，在认定上相对更为宽松[11]。而挂靠人的行为性质，其只是通过一定形式利用建筑单位资质，挂靠人与建筑单位也不存在任何职务关系，根本谈不上所谓职务行为构成表见代表的问题[12]。例如，最高法院在“四川省某建设工程有限公司等与成都市新津某实业有限公司等买卖合同纠纷”(2015)民申字第595号再审案件中判决行为人的同一对外订立合同的行为既构成表见代理，也可被认定为职务行为，显然最高法院对此也存在分歧。笔者认为，挂靠人与被挂靠人不存在劳动关隶属关系，不担任被挂靠人实职职务，双方签订的《挂靠协议》证明双方法律地位平等，不能因为挂靠人以被挂靠人某工程项目部经理或负责人的身份出现，就认定挂靠人的行为属于职务行为，构成表见代表。
三、建设工程挂靠再定义
长期以来，理论实务界都难以对工程挂靠行为作出准确定义，主要是挂靠现象的表现形式多种多样，而且需要从司法和行政两个层面进行认定，要准确界定挂靠行为确实较为困难。2004年版《最高法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为，在审判实践当中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多且不断发展变化，对这种形式涵盖的工程挂靠没有实践基础，故未对使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式进行概括，而是交给了法官来认定，由法官根据案件的具体事实来认定是否无资质施工人借用有法定资质建筑施工企业名义对外承揽工程[13]。
时隔十五年后，2019年版《最高法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》将工程挂靠的主要特征归纳总结为以下两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系，法律地位平等；二是挂靠人为规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠人是否收取“管理费”或“挂靠费”等，不是认定“挂靠”行为的要素之一[14]。但是，最高人民法院仍然没有在司法解释条文中对工程挂靠作出定义，不无遗憾。
笔者建议在重新定义工程挂靠时，不妨借鉴《建筑法》第二十六条规定和《发包与承包违法行为查处办法》第九条规定，并结合最高法院论证得出的“工程挂靠的准确法律术语叫作‘借用资质’，据其基本表现形式抽象出‘借用行为’为其法律含义的内核”的结论进行归纳概括。笔者尝试对工程挂靠定义如下：工程挂靠是指在建设工程投标、订立施工合同和组织施工等过程中，建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人借用本企业的资质证书、营业执照，借用本企业之名实施的行为。
四、确立建设工程挂靠施工中对外民事责任的承担方式
由于我国现行法未对工程挂靠施工中对外民事责任的承担方式作出具体规定，导致实务中各级法院基本上是“简单粗暴”的根据合同相对性原则“一裁了之”，“同案不同判”的裁判结果不能让当事人服判息诉，造成诉累不断，不仅浪费司法资源，挫伤了公众对司法的信仰，还降低了司法公信力，形成诸多社会不安定因素。因此，研究探索工程挂靠施工中对外民事责任的承担方式是当前司法实务工作中面临的实际困难和亟待解决的课题，具有重大现实意义。
01建设工程挂靠对外责任承担的现有理论观点和归责方式的不足
由于我国现行法对工程挂靠双方对除发包人外的相对人民如何承担事责任未作出明确规定，最高法院先后出台的司法解释、批复等司法文件的规定又不一致，各级地方法院对此的认识和做法也是各有不同，“各施各法”。目前，理论界主要存在两种观点，实务中存在两种归责方式。
一种观点认为，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。持此观点的学者认为，根据《民诉法解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定和最高法院审理道路交通事故损害赔偿案件、食品药品纠纷案件发布的司法解释均规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任，而工程挂靠也是一种挂靠行为，应当类推适用上述规定认定工程挂靠人与被挂靠人承担连带责任。但笔者认为，诉讼主体不同于责任主体，依据《民诉法解释》第五十四条规定仅能将挂靠双方列为共同被告，不能据此判定挂靠双方应当承担连带责任，且侵权纠纷与合同纠纷的归责方式有本质区别，不能类推适用。判定挂靠双方承担连带责任应有明确的法律规定，或有当事人间的约定。我国现行法除明确规定工程挂靠双方应当就工程质量及损失对发包人承担连带责任外，再无明定法律依据。在当事人未约定承担连带责任的前提下，认定工程挂靠双方应当对除发包人外的相对人承担连带责任，确无法律和事实依据。
实务中，有的地方法院出台指导意见规定工程挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。如北京市、上海市、江苏省、广东省高院均规定“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”但是地方法院出台的指导意见均受地域限制，只能在各地方法院管辖范围内适用，而本文旨在探索通行全国法域内的普适性规定，并且上述地方法院规定，存在无上位法依据的先天不足，难以在全国法域内推广。
另一种观点认为，挂靠人与被挂靠人应按合同相对性原则确定民事责任。持此观点的学者认为，合同只在当事人双方产生权利义务关系，与合同外的第三人无关。挂靠人在组织施工过程中，与第三人签订合同时是明知被挂靠人未有此项授权，所实施民事行为系无权代理，未经被挂靠人追认，对被挂靠人不发生效力，均应以挂靠人作为民事主体独立对外承担民事责任，不能因物的性质和物的流转方向发生变化而突破合同相对性，让非合同的被挂靠人承担责任[15]。被挂靠人通常也以合同相对性作为抗辩理由，主张不承担责任。
实务中，有的地方法院根据该观点作出指导意见，如四川省、重庆市高院均规定“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”；河北省、福建省高院也规定“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”
笔者认为，虽然工程挂靠行为受到合同相对性的掣肘，但是合同相对性不是被挂靠人出借资质违法行为的避风港。最高法院也认为，如果挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，无论第三人是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任[16]。但是，最高法院的观点有囫囵吞枣、说理不详实充分的缺憾，也存在无上位法依据的先天不足。
02依法确立建设工程挂靠对外民事责任承担方式
在建筑行业，挂靠人在施工过程中对外进行民商事活动的情况非常复杂，特别是挂靠人借用被挂靠人企业营业执照、资质证书，在建设工程投标、订立施工合同和组织施工过程中，使用加盖了被挂靠人出具的授权委托书，甚至持有被挂靠人印章的行为更具迷惑性。当其以被挂靠人某工程项目部经理或负责人的身份出现时，在客观上已形成具有代理权的表象，此为构成表见代理的要件之一。当然，在实务中认定挂靠人以被挂靠人名义对外进行交易的行为是否构成表见代理，还需要考察另一个构成要件，即相对人是否有理由相信挂靠人有代理权。
从我国现行法视角观察，挂靠人向被挂靠人借名借资质的借用行为与表见代理法律关系的法理构成要件相同。其一，被挂靠人允许挂靠人借用其名义，相当于本人给无权代理人制造了有权代理的权利表象；其二，被挂靠人向挂靠人出借资质、营业执照、印章等，使相对人相信其就是被挂靠人的代理人，相当于使相对人相信其有代理权；其三，挂靠人借用被挂靠人之名与相对人实施民事行为，相当于无权代理人以本人的名义与相对人实施民事行为[17]。可见，工程挂靠与表见代理的唯一区别在于挂靠人与被挂靠人之间内部约定由挂靠人承担相应法律后果，表见代理关系中的无权代理人与本人则不可能有此约定。由于二者的区别仅存在于当事人内部行为，于外部行为而言不具有区分的实质意义。因此，笔者认为，工程挂靠对外民事责任承担方式完全可以类推适用《民法典》第一百七十二条表见代理的相关规定。
首先，在司法实践中，认定挂靠人向被挂靠人借名借资质对外与相对人进行民商事活动的行为是否构成表见代理时，应依照2009年《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、第十四条规定，结合案件实际情况，综合建筑行业交易习惯、相对人认知能力、考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材等各种因素严格认定。并且应当将举证责任分配给相对人，不仅由其承担举证证明代理行为存在如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观要素，还应证明其善意且无过失地相信行为人（挂靠人）具有代理权；
其次，工程挂靠对外民事责任承担类推适用《民法典》第一百七十二条表见代理的相关规定进行归责，对于责任承担方式可以在现有的法律框架下创新突破。由于被挂靠人仅仅对挂靠人收取了极少比例的“管理费”或“挂靠费”，由其对外全部承担民事责任无疑极大加重了被挂靠人的法律责任，有失公允。在挂靠双方内部，应当按被挂靠人收取的“管理费”或“挂靠费”所占工程价款的比例按份承担相应责任。在被挂靠人向相对人承担民事责任后，其对超出承担比例的部分依照按份之债的原理向挂靠人追偿；
再次，被挂靠人的追偿权极易实现，甚至不用向相对人承担全部责任就可预先防范。因为在工程实务界，被挂靠人有一道“天然屏障”，就是被挂靠人本身掌握着发包人支付的各项资金的中间支付环节,被挂靠人可以在此环节设计一道“护身符”，合理避免向相对人承担全部责任后，再向挂靠人行使追偿权而得不到实现的风险；
最后，工程挂靠对外民事责任承担类推适用《民法典》第一百七十二条表见代理相关规定有利之处有三：第一，可以通过加重被挂靠人出借资质的责任和风险，迫使被挂靠人减少挂靠行为，逐渐杜绝工程挂靠行为发生，有利于建筑市场恢复正常经营秩序；第二，可以促使被挂靠人参与工程管理，督促挂靠人全面履行合同义务，重视合规管理，加强风险控制；第三，被挂靠人一般有固定经营场所，具有履行能力，一旦挂靠人“跑路玩消失”，由被挂靠人向相对人承担全部责任，可以最大程度减少群体性事件发生，有利于社会稳定。
参考文献
[1] 《中华人民共和国民法典总则编理解与适用(全2册)》[M]，人民法院出版社，2020年7月1日第1版。
[2] 徐莉萍：《建设工程挂靠人典型商行为的表见代理分析》[J]，辽宁公安司法管理干部学院学报，2018年第3期。
[3] 朱树英、俞斌：《法院审理建设工程案件观点集成――法院如何认定转包、违法分包行为及其相应的法律后果》[M]，中国法制出版社，2017年版。
[4] 易亚东：《建设工程挂靠施工中相关对外债务的承担确认》[J]，《中国检察官》2017年第22期。
[5] 徐莉萍、王宇霆：《挂靠施工情形下的相关行为效力分析》［J］，《福建建材》2017年第8期。
[6] 冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》[J]，《法律科学》2016年第78期。
[7] 陈鑫范：《中国建设工程法律评论（第四辑）》[M]，法律出版社,2106年版。
[8] 曾祥龙：《建设工程挂靠施工合同研究》［J］，《中国不动产法研究》2015年第2期。
[9] 杜玉明：《建设工程疑难法律问题实务尝试解析》[M]，法律出版社，2015年版。
[10] 周凯：《表见代理制度的司法适用――以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究》［J］，《法律适用》2011年第4期。
后 记
从笔者代理本文所引案例开始酝酿构思到本文梓刻之际，已历经了两个春华秋实，几经易稿，不得成文。工作之余，静心思考，发现论证始终不得要领，乃是受自己代理案件的思维定势之累，遂将已有思考全部推倒，重新检索工程挂靠相关文献并进行阅读、分析、归纳、整理。在研究过程中，有幸得到我的老师王伦刚教授的指点，在此，我首先向您表示最衷心的感谢，谢谢您的点拨和指导！让我透过工程挂靠现象看清了挂靠行为本质。另外，特别感谢我的同学王伟君给予的悉心帮助，本文才得以一气呵成!
回想撰写本文的整个过程，虽有不易，但却让我学会静下心来思考，沉下心来学习，也更加加深了对建设工程法律专业知识研究的兴趣和理解。因此，我虽然倍感“路漫漫其修远兮”，但是依旧葆有“吾将上下而求索”的坚韧心态，在建设工程法律专业知识的研究道路上孜孜矻矻，笔耕不辍！
[1] 四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民终1750号民事判决书，第8－10页。
[2] 朱树英主编、俞斌著：《法院审理建设工程案件观点集成――法院如何认定转包、违法分包行为及其相应的法律后果》[M]，中国法制出版社，2017年9月第二版，第121页。
[3] 董建中、高玲著：《建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策》[J]，《法律适用》，2007年第6期。
[4] 同注3
[5] 史鹏舟、李成博著：《建筑工程领域挂靠等借名行为所涉问题解析（上篇）》，微信公众号【建纬律师】，2019年4月16日。
[6] 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》[M]，人民法院出版社，2019年1月，第99页。
[7] 刘勇著：《借名行为法律责任分析——以建筑行业中的借名行为例》[J]，重庆法院网，2017年11月22日，http://cqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/11/id/3083633.shtml
[8] 同注7。
[9] 最高法院在“杨某与云南九某建设集团有限公司、曹某清民间借贷纠纷”（2016）最高法民申2966号再审案中认定: 在无明确授权的情况下，项目部经理并不当然享有代表项目公司对外借款的权利。挂靠人以项目部名义对外订立的借款合同，应当与其签订的租赁、买卖合同进行区别对待。因为该借款行为与建设项目不存在直接关联性，项目负责人对外借款应当取得公司明确授权，而无论该项目负责人是公司内部管理人员还是挂靠在公司名下。因此，除非本人明确授权，挂靠人控制的项目部或者项目经理仅以该项目部名义外订立借贷合同的，不具有代理权表象。
[10] 石一峰著：《商事表见代表责任的类型与适用》[J]，法律科学( 西北政法大学学报)，2017 年第6 期。
[11] 徐莉萍著：《建设工程挂靠人典型商行为的表见代理分析》[J]，辽宁公安司法管理干部学院学报，2018年第3期。
[12] 周凯著：《表见代理制度的司法适用――以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究》［J］，《法律适用》，2011年第4期。
[13]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》[M]，人民法院出版社，2004年11月，第31页。
[14]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》[M]，人民法院出版社，2019年1月，第101页。
[15] 杜玉明著：《建设工程疑难法律问题实务尝试解析》[M]，法律出版社，2015年版第148页。
[16]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》[M]，人民法院出版社，2019年1月，第117页。
[17] 冉克平著：《论借名实施法律行为的效果》[J]，《民商法学》， 2014年第5期。
龙奕廷
上海建纬（成都）律师事务所律师
